陕西茂华建筑装饰工程有限公司
陕西茂华建筑装饰工程有限公司与浙江森晟建设有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）陕民申192号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西茂华建筑装饰工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。
法定代表人：朱国安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵继斌，陕西连邦律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江森晟建设有限公司。住所地：浙江省宁波市高新区。
法定代表人：张良武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张峰，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴燕子，陕西永嘉信律师事务所实习律师。
一审被告：陕西鑫润泰实业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。
法定代表人：张汉敏，该公司董事长。
再审申请人陕西茂华建筑装饰工程有限公司（以下简称茂华公司）因与被申请人浙江森晟建设有限公司以下简称森晟公司）、一审被告陕西鑫润泰实业有限公司（以下简称鑫润泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2018）陕09民终1118号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
茂华公司申请再审称，（一）《公司内部承包协议》属于转包合同，二审判决认定茂华公司与森晟公司系借用资质的挂靠关系错误。《公司内部承包协议》约定，宁陕森林大酒店外幕墙装修工程由茂华公司实际施工。根据该合同的内容可以看出，森晟公司陕西分公司与鑫润泰公司签订了《外幕墙装修施工合同》，承包了案涉工程的外幕墙装修。森晟公司将案涉工程转包给茂华公司施工，茂华公司与森晟公司之间明显属于转包关系。（二）二审认定森晟公司与鑫润泰公司签订的《外幕墙装修施工合同》无效是错误的。（三）合同的相对性原则是合同的根本原则，茂华公司的合同相对方是森晟公司，茂华公司只能向森晟公司索要工程款。（四）本案的应付工程款数额是清晰明确的。茂华公司一审证据六能够证明茂华公司完成的工程量的75%的数额是272.9483万元。且茂华公司与森晟公司在无法继续施工的情况下，在2016年8月31日就案涉已经完成的工程量进行了结算，结算金额是3547043.13元。二审判决却违法采信证据，损害茂华公司的权利。请求：1、撤销陕西省安康市中级人民法院（2018）陕09民终1118号的民事判决书，依法对本案进行再审；2、依法改判或者发回重审，判令森晟公司支工程款3497043.13元和逾期利息，一审被告在欠付工程款范围内承担连带责任。
森晟公司提交意见称，（一）茂华公司称“茂华公司与森晟公司签订的《公司内部承包协议》属于转包合同”没有事实依据，双方系挂靠法律关系。1、《公司内部承包协议》明确约定“乙方作为甲方在本工程中的施工实施单位，组建森晟公司陕西分公司宁陕森林大酒店外幕墙装修工程项目部”。即乙方是甲方的项目部，双方是法律形式上的同一民事主体，即挂靠关系。2、《公司内部承包协议》显示甲方的义务是收取乙方2%的管理费和向乙方提供公司营业执照、资质证明等相关资料，并刻制工程项目资料章。双方不存在转包的事实和法律关系，森晟公司向茂华公司出借营业执照和资质证明的事实，证明双方是挂靠关系。3、《公司内部承包协议》约定本工程项目的利润归乙方所有，也证明双方是挂靠关系。（二）茂华公司是《外幕墙装修合同》的前期议标、洽谈和借用森晟公司的资质的实际操作人。1、在签订《公司内部承包协议》之前，茂华公司事前与业主鑫润泰公司一直联系洽谈，并且提前进场，森晟公司仅仅是一个被挂靠者。挂靠关系产生的《外幕墙装修合同》是违法的，二审认定合同无效是人民法院的职权行为。2、《工程结算书》是不真实的，森晟公司与茂华公司从未进行过结算。（三）工程款的付款人应为业主鑫润泰公司，森晟公司作为被挂靠者和业主并未进行结算。请求依法驳回茂华公司的再审请求，维持二审判决。
本院经审查认为，本案焦点问题为：1、茂华公司与森晟公司之间的法律关系应如何认定；2、本案二审判决结果是否适当。
关于第一个焦点问题。2016年4月6日，鑫润泰公司与森晟公司陕西分公司签订《外幕墙施工合同》，约定由森晟公司陕西分公司承包鑫润泰公司所有的森林大酒店外幕墙装修工程。2016年4月26日，森晟公司陕西分公司与茂华公司签订《公司内部承包协议》，约定由茂华公司负责前述外幕墙装修工程的具体实施。森晟公司陕西分公司向茂华公司收取工程合同承包价款2%的管理费，并向茂华公司提供营业执照、资质证明等相关材料，茂华公XX组XX酒店外幕墙装修工程项目部，自筹资金、自主施工、独立经营、单独核算、自负盈亏、自担风险，并取得该工程项目的利润。根据上述合同内容，结合茂华公司在签订《公司内部承包协议》时尚未取得玻璃幕墙二级施工资质这一事实，二审法院认定茂华公司与森晟公司之间系借用施工资质的挂靠合同关系并无不当。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”规定，二审法院认定《公司内部承包协议》应属无效并无不当。但二审法院认定本案所涉《外幕墙施工合同》亦属无效没有事实及法律依据，本院依法予以纠正。
针对第二个焦点问题。前已述及，案涉《公司内部承包协议》因违反法律法规的强制性规定无效，但茂华公司作为森晟公司陕西分公司承包的鑫润泰公司外幕墙装修工程实际施工人，就其实际施工并经验收合格部分，其有权主张相应工程款。关于茂华公司依据《工程形象进度款申请表》和《工程结算书》向森晟公司和鑫润泰公司主张工程款的诉请，本院认为，《工程形象进度款申请表》施工单位处虽加盖有森晟公司项目专用章，但签字人员庄永欣系茂华公司工作人员，《工程结算书》甲方处亦仅加盖有森晟公司项目专用章。上述使用森晟公司项目专用章的行为，均与《公司内部承包协议》关于“茂华公司只可在获得森晟公司陕西分公司书面授权并加盖该公司公章后方有权使用项目部专用印章”的约定不符，二审法院认定《工程形象进度款申请表》、《工程结算书》对森晟公司不发生法律效力符合本案实际。现鑫润泰公司未向森晟公司支付工程款，结合《公司内部承包协议》关于“鑫润泰公司支付工程款至森晟公司陕西分公司账户后，森晟公司陕西分公司需在五个工作日内将工程款支付给茂华公司”的约定，茂华公司要求森晟公司支付工程款没有依据。但鑫润泰公司作为案涉工程发包方，其在《工程形象进度款申请表》建设单位处加盖印章，并注明“现场审核支付180万元”，可以认定鑫润泰公司对于茂华公司以森晟公司名义申请进度款中的180万元予以认可，在鑫润泰公司未向森晟公司支付工程款的情况下，二审法院判令由鑫润泰公司直接向茂华公司支付180万元工程进度款结果适当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回陕西茂华建筑装饰工程有限公司的再审申请。
审判长 王西京
审判员 成 芳
审判员 路亚红
二〇一九年三月二十日
书记员 李 琨
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