浙江某某建设有限公司与陕西茂华建筑装饰工程有限公司、陕西鑫润泰实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)陕09民终1118号

上诉人(一审被告)：浙江**建设有限公司，住所地浙江省宁波市高新区院士路66号创业大厦2号楼488室。统一社会信用代码：913302037133744163。

法定代表人：张良武，公司董事长。

委托诉讼代理人：赵杨杨，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王靖，陕西永嘉信律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：陕西茂华建筑装饰工程有限公司，住所地西安市碑林区仁厚庄北路15号星币传说1幢1801室。统一社会信用代码：9161000006481832X8。

法定代表人：朱国安，公司总经理。

委托诉讼代理人：赵继斌，陕西连邦律师事务所律师。

一审被告：陕西鑫润泰实业有限公司，住所地西安市雁塔区明德小区1幢2单元20406室。统一社会信用代码：91610000661183625G。

法定代表人：张汉敏，公司董事长。

上诉人浙江**建设有限公司(以下简称**公司)因与被上诉人陕西茂华建筑装饰工程有限公司(以下简称茂华公司)、一审被告陕西鑫润泰实业有限公司（以下简称鑫润泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宁陕县人民法院（2017）陕0923民初16号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人赵杨杨、王靖，被上诉人茂华公司的委托诉讼代理人赵继斌到庭参加诉讼，一审被告鑫润泰公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销原判，改判驳回茂华公司要求**公司支付工程款的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、茂华公司与**公司签订的《公司内部承包协议》是规避法律禁止转包的规定，双方实际上是借用资质的挂靠关系。该内部承包协议签订时间应当早于**公司与鑫润泰公司签订的外幕墙施工合同。二、验收记录上有监理单位和**公司盖章，但项目部人员都是茂华公司自行派驻，验收记录不真实。三、进度款申请表和结算单上**公司项目部专用章并非**公司的审核意见，双方并未实际结算。故**公司不应支付茂华公司工程款。

茂华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

鑫润泰公司未答辩。

茂华公司诉讼请求：1.判令**公司、鑫润泰公司连带支付工程款3547043.13元，并支付自2016年7月22日至实际支付之日的利息；2、判令**公司退还茂华公司工程履约保证金50000元，并支付自2016年7月22日至实际支付之日的利息；3、判令**公司、鑫润泰公司承担本案诉讼费用。

一审认定事实，2016年4月8日，鑫润泰公司(发包方)与**公司陕西分公司(承包方)就位于宁陕县城关镇的森林大酒店外幕墙装修工程签订《外幕墙装修施工合同》，对工程的承包范围、方式、工期、责任、工程价款结算等进行了约定。同年4月26日，**公司陕西分公司（甲方）与**公司（乙方）签订《公司内部承包协议》，对鑫润泰公司（发包方）与**公司陕西分公司（承包方）签订的宁陕森林大酒店外幕墙装修工程施工的合同职责进行了约定，承包方式为包人工、包材料，施工工期自2016年4月28日至8月28日，约定由茂华公司自筹资金、自主施工、独立施工、独立经营、单独核算、自负盈亏、自担风险。**公司陕西分公司委托项目经理朱国安为公司代理人，全权负责森林大酒店外幕墙装修工程的现场施工工作。协议中约定，在发包方鑫润泰公司支付工程款到甲方账户后，甲方需在五个工作日内将工程款支付给施工单位茂华公司（朱国安）个人账户，甲方向乙方收取工程合同承包价款的2%，作为管理工程项目管理费，在发包方每次付款时，按比例付款金额的2%扣除管理费，并对甲乙双方的权利义务、印章管理、争议解决办法等进行了约定。随后，茂华公司即组织工人进场施工。施工过程中，同年6月2日、6月19日，建设单位鑫润泰公司向**公司发出2016-001、2016-002、2016-003的三份指令单，注明对现场防护、前期遗留模板拆除、立柱加长等三项决定由**公司施工，增加费用由建设方（鑫润泰公司）承担，此款纳入工程款项内，并于第一批工程款同期额外支付，指令单上监理单位和建设单位签字盖章确认。同年6月20日，**公司陕西分公司向朱国安出具收到50000元的项目保证金的收款收据一份。6月21日，业主（鑫润泰公司）向**公司发出工程联系单一份，要求施工单位对现场实际与设计图纸不符的圆柱改为平柱，业主、施工单位、监理单位签字盖章确认。同年6月6日至7月6日，**公司和监理单位陕西秦力建设工程监理有限公司对森林大酒店外幕墙装修已完工的部分工程进行验收，出具13份隐蔽工程验收记录，结论为合格。同年7月22日，监理单位、施工单位（**公司）、建设单位（鑫润泰公司）三方对合同范围内已完成的工程量和签证范围内工程量进行了签字盖章，出具工程形象进度款申请表一份，三方对茂华公司完成的阶段性工程量95%石材幕墙龙骨骨架8857.36㎡的工程款金额214.7915万元，85%玻璃幕墙龙骨骨架4532.30㎡的工程款金额141.2433万元，签证范围内工程量现场防护事宜：3.915万元、前期遗留模板拆除：0.489万元、玻璃幕墙立柱龙骨增长200mm：1.5618万元，以及按照合同约定完成工程量的75%应支付第一次的工程款金额272.9483万元进行了确认。同年8月6日，**公司陕西分公司向茂华公司工人储召兵转款50000元。同年12月30日，茂华公司委托陕西连邦律师事务所赵继斌律师向**公司发出律师函一份，要求**公司兑现于2016年8月10日作出的支付工人工资80万元的承诺。另查明，涉案项目工程总价款717万元，实际施工人为茂华公司，截止起诉之日，鑫润泰公司一直未向**公司支付工程价款，**公司除向茂华公司工人转款50000元外，亦未向茂华公司支付任何工程价款，工程停工至今。还查明，2016年4月26日，茂华公司与**公司陕西分公司签订内部承包协议时，朱国安为茂华公司的经理、股东，2016年6月7日茂华公司的法定代表人由ＸＸ变更为朱国安，同年8月29日茂华公司取得建筑幕墙工程二级资质。

一审认为，本案茂华公司作为装修装饰企业，其营业执照上经营范围虽包含有建筑幕墙工程的设计、加工及工程施工，但其未能提供证据证实在签订《公司内部承包协议》时取得了建筑幕墙工程二级资质。在《公司内部承包协议》履行过程中，茂华公司虽于2016年8月29日取得建筑幕墙工程二级资质，但依据住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知中建筑幕墙工程专业承包资质标准25.3.2“二级资质可承担单体建筑工程幕墙面积8000平方米以下建筑幕墙工程的施工”的规定，本案涉案工程量是13389.66平方米(8857.36平方米+4532.30平方米)，按照住建部《建筑业企业资质标准》的规定，茂华公司显属超越资质承包装修装饰工程；**公司陕西分公司在与鑫润泰公司签订《外幕墙装修施工合同》后，**公司陕西分公司将工程全部转包给茂华公司，只收取管理费，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的强制性规定；《公司内部承包协议》中**公司陕西分公司委托朱国安作为项目经理，负责涉案工程的现场施工工作，而朱国安实际身份是茂华公司的经理、股东，后为法定代表人，其在签订合同时既不属于**公司陕西分公司的员工，又与**公司不存在合法的劳动法律关系，其作为茂华公司的代表与**公司陕西分公司签订《公司内部承包协议》，显属以内部承包的形式规避法律禁止转包的规定。综上所述，茂华公司与**公司陕西分公司签订的《公司内部承包协议》违反了法律的强制性规定，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，茂华公司进场施工后，对其已完工的部分工程，已经验收合格，**公司应按照法律规定在茂华公司完成并经验收合格的工程范围内向茂华公司支付工程款，即按照业主方(鑫润泰公司)、监理方和施工单位（**公司）三方签字认可工程形象进度款申请表上茂华公司完成的全部工程量的金额计算，茂华公司请求支付的工程款总额未超过该结算依据金额，予以支持。对**公司已经支付给茂华公司工人的50000元，应在应付工程款内扣减。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，茂华公司作为涉案工程的实际施工人，鑫润泰公司应在欠付工程款内对其承担连带责任。因茂华公司与**公司之间签订的《公司内部承包协议》属无效合同，按照无效合同的处理原则，**公司收取茂华公司的5万元保证金应予返还。茂华公司在签订《公司内部承包协议》时明知自己不具有建筑幕墙工程的二级资质，采用签订内部承包协议的形式违法承包工程，规避法律的强制性规定，自身存在过错，对其要求**公司和鑫润泰公司承担工程款及保证金利息的请求，不予支持。

综上所述，茂华公司诉讼请求的合法部分，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、第五十八条、第二百七十二条二款、《最高人民法院》第二条、第二十六条二款的规定，判决：一、**公司于判决生效后20日内支付茂华公司工程款3497043.13元；二、**公司于判决生效后20日内返还茂华公司工程保证金50000元；三、鑫润泰公司对判决第一项承担连带给付责任；四、驳回茂华公司的其他诉讼请求。案件受理费39720元，保全费5000元，由茂华公司承担13416元，**公司和鑫润泰公司各承担15602元。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

经二审审理查明，2016年4月26日**公司(甲方)与茂华公司(乙方)签订的《公司内部承包协议》，该协议将《外幕墙装修施工合同》作为内部承包协议的附件。《公司内部装修承包协议》除了约定工程的范围、施工工期、工程款的支付方式等基本内容外，还在第三条约定，3.1.1甲方向乙方收取工程合同承包价款2%，作为管理工程项目管理费，在发包人（业主）每次付款时，按比例付款金额的2%扣除管理费。3.2.1本合同生效后，甲方需向乙方提供公司营业执照、资质证明等相关资料，并刻工程项目资料章（项目结束后全部印章交还甲方）。4.1.1乙方承包甲方项目部并开展该工程项目、合同签订、图纸设计、施工、竣工验收等工作。4.1.2除工程项目承包金外，乙方自主经营、自负盈亏，一切安全责任事故都由乙方承担。5.1资料专用章，只能在该工程项目适用，不作其它任何项目使用。5.2乙方只可在获得甲方书面授权并加盖甲方公章后方有权使用项目部专用印章，并严格按照项目印章授权书和甲方公司印章管理规定执行。另查明，茂华公司提供的2016年7月22日的《工程形象进度款申请表》，茂华公司按照合同约定申请支付75%的工程款272.9483万元。该申请表上有“监理单位”栏陕西秦力建设工程监理有限公司第十九项目部签章，并有监理单位工作人员签字“属实”；“施工单位”栏有**公司项目部专用章，在该栏签字人员“庄永欣”是茂华公司的工作人员；“建设单位”栏有鑫润泰公司工程部盖章，姚文栋在该栏签字，并注明“现场审核支付180万元。”茂华公司提供的2016年8月31日的结算单，是茂华公司按照进度款申请表的施工内容，按照100%工程款3619431.77元加上签证的59220元作为总工程款，扣减2%管理费，结算金额是3547043.13元。该结算单上有甲方**公司项目专用章，乙方茂华公司的公章，没有工作人员签字。

二审查明的鑫润泰公司与**公司陕西分公司签订的《外幕墙装修施工合同》、**公司陕西分公司与茂华公司签订的《公司内部承包协议》合同其他内容，验收记录、**公司支付茂华公司工人工资50000元，鑫润泰公司一直未向**公司支付工程款，茂华公司于2016年8月29日取得建筑幕墙工程二级资质等事实与一审认定一致。

本院认为，鑫润泰公司与**公司于2016年4月6日签订《外幕墙施工合同》，茂华公司与**公司于2016年4月26日签订《内部承包协议》，《内部承包协议》将《外幕墙施工合同》作为附件明确约定在协议中，故**公司上诉认为《外幕墙施工合同》的实际签订时间应当晚于《内部承包协议》的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。根据《内部承包协议》内容可见，**公司为茂华公司提供资质证书，茂华公司承包**公司的项目部经营，**公司仅收取工程款2%的管理费，结合茂华公司在签订时尚未取得玻璃幕墙二级施工资质，**公司委托茂华公司朱国安为公司代理人，全权负责涉案工程，结合以上事实分析，双方之间签订的合同是茂华公司借用**公司施工资质的挂靠合同关系。双方签订的《内部承包协议》违反法律法规的强制性规定，应属无效。**公司与鑫润泰公司签订的《外幕墙施工合同》亦属无效，茂华公司实际是鑫润泰公司发包的外幕墙工程的实际施工人，茂华公司已经施工部分经验收合格，其主张支付工程款应予支持。

茂华公司向**公司主张工程款，主要依据是“工程形象进度款申请表”和“工程结算书”，该两份证据上“施工单位”栏虽有**公司项目专用章，但该项目专用章都没有按照双方合同约定由**公司书面授权且加盖**公司公章予以确认，并且合同约定茂华公司承包经营**公司项目部，故，茂华公司不能证明进度款申请表和工程结算书系**公司与茂华公司之间的结算，故该进度款申请表与结算清单对**公司不发生法律效力。茂华公司要求**公司支付工程款没有依据。但是鑫润泰公司在该“工程形象进度款申请表”上签章，并注明“现场审核支付180万元”，证明鑫润泰公司作为发包方对于茂华公司关于进度款的申请同意支付180万元，而鑫润泰公司至今未向**公司支付过工程款，其应当支付该180万元。对于欠付的工程款利息，一审判决未予支持，茂华公司未提出上诉，二审对此不予审查。

茂华公司与**公司签订的合同系无效合同，茂华公司向**公司交纳的50000元保证金应予返还。**公司称其已经向茂华公司的工人支付了50000元，因双方并未结算，**公司支付的50000元工人工资不能认定为退还的保证金。

综上所述，**公司的上诉理由部分成立，予以采纳。一审认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、维持陕西省宁陕县人民法院(2017)陕0923民初16号民事判决第二项；

二、撤销陕西省宁陕县人民法院(2017)陕0923民初16号民事判决第一、三、四项；

三、由陕西鑫润泰实业有限公司于判决生效后20日内支付陕西茂华建筑装饰工程有限公司工程款1800000元；

四、驳回陕西茂华建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费39720元，保全费5000元，由陕西茂华建筑装饰工程有限公司负担17360元，浙江**建设有限公司负担5000元，陕西鑫润泰实业有限公司负担22360元；二审案件受理费39720元，由陕西茂华建筑装饰工程有限公司负担13360元，浙江**建设有限公司负担4000元，陕西鑫润泰实业有限公司负担22360元。

本判决为终审判决。

审判长　李　丹

审判员　左小宁

审判员　王　佩

二〇一八年十二月二十四日

书记员　江　波