陕西茂华建筑装饰工程有限公司等与河北建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终11256号 上诉人（原审原告）：陕西茂华建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路大明宫万达广场1号甲写1806室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市大地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市大地律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市友谊北大街146号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科律师事务所律师。 原审第三人：中广天下（天津）建设工程有限公司，住所地天津市滨海新区杭州道街道时代大厦1栋2216（津汇（天津）商务秘书有限公司托管第237号）。 法定代表人：***，董事。 原审第三人：**，男，1987年3月23日出生，汉族。 上诉人陕西茂华建筑装饰工程有限公司（简称陕西茂华公司）因与被上诉人河北建工集团有限责任公司（简称河北建工公司）、原审第三人中广天下（天津）建设工程有限公司（简称中广天下公司）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2022）京0102民初9432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陕西茂华公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持陕西茂华公司一审的诉讼请求；一、二审诉讼费用由河北建工公司承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律错误。河北建工公司与陕西茂华公司之间存在合法有效的施工合同关系，合同外250万元系双方合同关系项下的款项。河北建工公司与陕西茂华公司之间签订有专业分包合同，将涉案工程的装饰装修、室外铺装分包给陕西茂华公司；陕西茂华公司垫付了现场安全文明施工费用，该费用系陕西茂华公司与河北建工公司合同关系下的款项，陕西茂华公司与中广天下公司之间并无合同关系；**的结算行为代表河北建工公司；陕西茂华公司向河北建工公司出具发票、进行所有项目对账的行为均是主张权利的行为，并非从未向河北建工公司主张权利。河北建工公司欠付陕西茂华公司250万元安全文明施工费用以及8万元装修费用事实清楚，证据确凿。 河北建工公司辩称，原审事实清楚、法律适用正确，请求驳回陕西茂华公司的全部上诉请求。河北建工公司与陕西茂华公司之间的专业分包合同并未实际履行，该合同经双方协商一致已解除，并明确放弃专业分包合同相关追责权；陕西茂华公司主张的合同外工程款并非双方合同项下的内容，系陕西茂华公司与中广天下公司合同项下内容，陕西茂华公司对河北建工公司不具有请求权。 **、中广天下公司经本院传票传唤未参加二审庭审，亦未提交书面意见。 陕西茂华公司向一审法院起诉请求：1.判令河北建工公司支付陕西茂华公司工程款258万元及利息（自2021年12月22日起至全部付清之日止，按LPR利率计算）；2.判令河北建工公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2021年9月1日，河北建工公司（甲方、承包人）与陕西茂华公司（乙方、分包人）签订《建设工程施工专业分包合同（75036工程-装饰装修、室外铺装）》，约定：承包人将75036工程-装饰装修、室外铺装分包给分包人，承包方式为：包工包料包质量包安全包文明施工。计划开工日期：2021年9月1日，计划竣工日期：2022年1月28日。合同价款（含税价）为9005645.67元。合同价格形式：固定综合单价。合同专用条款约定：承包人项目经理为李x飞，承包人对项目经理的授权范围：全权代表承包人行使职权，承担其项目经理行为的全部法律后果。合同签订后3日内按合同总价款的30%作为本项目预付款。 2021年11月3日，陕西茂华公司向河北建工公司开具了金额为2701693.7元的工程款发票。 2021年12月14日，**与***签订《75036工程》，内容为：75036工程关于***同志与**同志的对账事宜，形成以下协议：一、办公家具、电脑、打印机、饮水机、取暖器等耗材38万元；二、垃圾清运费32.87万元+8.5万元=41.37万；三、临水临电材料人工80万元（电线、电缆、配电箱、安装费）；四、成品保护75万元（细木工板、木方窗户封堵）；五、环境治理、防疫消杀40万元；六、管理人员工资28.5万元*4个月=114万；七、居民维稳费用20万；八、加固建筑产值2200万，扣除20%。扣除佳达产值450万元、***产值425万元，剩余部分885万归中长信德......。宁x哲、底x锋作为见证人在协议上签字。审理中，河北建工公司认可宁x哲、底x锋为该公司案涉项目负责人。 2021年12月17日，河北建工公司的员工何x签收了陕西茂华公司提交的75036工程的费用统计及相关支出凭证等材料。其中总的费用统计表载明：一、办公开支394749.51元，二、垃圾清运450660.5元，三、临水临电（文明施工）1056698.13元，四、成品保护652887元，五、环境治理及防疫1163498.68元，六、管理人员工资1285110元，七、居民维稳及经营费706093.26元，八、加固、建筑、装饰、增项2252551.57元，九，合计28235248.65元。其中第八项现场加固、建筑、装饰产值中载明：1、加固、建筑、增项22439530.42元，2、装修费用86021.15元，合计22525551.57元。核减后，陕西茂华公司提交的费用统计表载明：一、办公费用支出311076.09元，二、垃圾清运450660.5元，三、临水临电（文明施工）860498.13元，四、成品保护457242.9元，五、环境治理及防疫945498.68元，六、居民维稳及经营费488485.66元，七、合计3513461.96元。 2021年12月22日，河北建工公司（甲方）与陕西茂华公司（乙方）签订《解除合同协议》，约定：解除原因：一方原因。双方在平等自愿的基础上，经过友好协商，一致决定，结清乙方现场合同外工作量，解除双方于2021年9月1日签订的75036工程-装饰装修、室外铺装工程施工合同。该合同自2021年12月22日起解除，双方在此合同中的权利、义务随之一并解除，互不追索，亦互不承担任何责任。 2021年12月22日，中广天下公司（甲方）与陕西茂华公司（乙方）签订《75036项目清算协议》，约定：甲乙双方就75036工程已完成产值清算及乙方退场事宜达成协议如下：截至2021年12月17日，现场安全文明施工费用、措施费等，包含办公家具电脑打印机耗材饮水机取暖器，垃圾清运费，临水临电，成品保护，环境治理，防疫消杀管理人员工资，居民维稳费等总额350万元，由甲方两次支付给乙方。截至2021年12月17日，现场加固及建筑基础已完成工程产值经双方共同审核确认后，扣除中广天下公司管理服务费及各专业分包合同费用，剩余费用归乙方指定的分包（中长信德）所有，分两次付清，甲方12月27走确认合格工程量的付款流程，提交支付50%的款项流程，余50%甲方在春节后收到加固工程款后付清。本协议一经签订立即生效，甲方立即走建设方付款流程，乙方在收到安全文明施工款项中100万后，管理团队立即退场，退场前移交项目开工至今所有工程资料，并承诺不得以任何理由参与、干涉75036工程现场施工。乙方承诺，不得再向任何个人和单位透露中广天下公司在75036工程执行活动中的任何信息。该协议上甲方中广天下公司未加盖公章，**作为负责人在协议上签字并捺印。乙方陕西茂华公司加盖公章，***作为负责人在协议上签字并捺印。 2021年12月24日，**向陕西茂华公司支付1000000元。 审理中，陕西茂华公司主张**与河北建工公司之间系挂靠关系，**系挂靠河北建工公司承接的案涉工程，并将案涉工程分包给该公司，**的行为代表河北建工公司。陕西茂华公司提交了会议签到表用以证明**与河北建工公司之间系挂靠关系。河北建工公司对该证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。 河北建工公司主张**与该公司不存在挂靠关系，**系中广天下公司的实际控制人，中广天下公司也系该公司的分包商，案涉合同所涉工程并未实际施工，不存在工程款，陕西茂华公司所主张的款项对应的均是合同外的项目，该合同外项目该公司是交给了中广天下公司，中广天下公司又交给了陕西茂华公司，也是由中广天下公司与陕西茂华公司签订了清算协议，应当由中广天下公司付款。 中广天下公司、**主张**系中广天下公司的实际控制人，中广天下公司与河北建工公司签订有分包合同，案涉合同外项目系由河北建工公司交由中广天下公司，中广天下公司又交给陕西茂华公司，应由中广天下公司付款，但是中广天下公司实际已支付陕西茂华公司450余万元，已经超付。中广天下公司提交了以下证据：一、河北建工公司与中广天下公司签订的《建设工程施工专业分包合同（75036工程-机电安装）》、《建设工程施工专业分包合同（75036工程-消防工程）》；二、2021年10月14日***向***转账800000元（留言：借款）、2021年10月26日北京点进资本管理有限公司（法定代表人为***，简称点进资本公司）向陕西茂华公司转账500000元（摘要：借款）；三、2021年11月15日中广天下公司向陕西茂华公司支付200000元、2021年11月16日中广天下公司向陕西茂华公司支付200000元，摘要均为工程款；四、75036人员工资表，中广天下公司主张共计支付工人工资1823169.34元。针对上述证据，陕西茂华公司质证意见为：证据一真实性不认可，且与本案无关；证据二、三真实性予以认可，证明目的不予认可，其中800000元系**与***私下之间的茅台酒抵扣款，与工程款无关，其余900000元在结算时已经抵扣，与此次请求款项无关；证据四真实性不认可，工资内容与该公司无关。陕西茂华公司提交了***、**、李x飞的谈话录音用于证明***向***支付的800000元为茅台酒抵扣款而非案涉工程款，且**与河北建工公司之间系挂靠关系。河北建工公司对该证据的真实性予以认可，但主张与该公司无关。中广天下公司、**对该证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。 另查，2021年9月1日，陕西中长信德建设工程有限公司（以下简称中长信德公司，***为实际控制人）与河北建工公司签订《建设工程施工专业分包合同（75036工程-加固工程一层、负一层及基础）》。2021年12月22日，河北建工公司（甲方）与中长信德公司（乙方）签订《终止合同协议》。2021年12月24日，河北建工公司与中长信德公司签订《工程量确认单》，双方对工程量进行了确认。 经陕西茂华公司申请，一审法院对河北建工公司名下价值2580000元的财产采取了保全措施。 一审法院认为，本案中，陕西茂华公司主张的工程款可分为两部分，合同内工程款80000元，合同外工程款2500000元。 关于合同内工程款80000元。虽然2021年12月17日，陕西茂华公司向河北建工公司提交的款项明细中有装修费用86021.15元的记载，但陕西茂华公司并未提交河北建工公司确认的证据，而且核减后陕西茂华公司提交的费用统计表中并未包含该笔费用，此外，2021年12月22日河北建工公司与陕西茂华公司签订的《解除合同协议》中也并未写明存在合同内工程量，因此，陕西茂华公司要求河北建工公司支付合同内工程款80000元的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。 关于合同外工程款2500000元。陕西茂华公司主张**与河北建工公司系挂靠关系，但并未提供充分的证据予以证明，法院不予采信。关于合同外的工作系河北建工公司与陕西茂华公司存在合同关系，还是中广天下公司与陕西茂华公司存在合同关系，系双方的争议焦点。根据在案证据，法院认为应当是中广天下公司与陕西茂华公司之间存在合同关系，理由如下：第一，中广天下公司提交了该公司与河北建工公司签订的合同，用以证明该公司也系案涉工程的分包商之一；第二，中广天下公司认可与陕西茂华公司存在合同关系；第三，就合同外工作的结算协议系由中广天下公司与陕西茂华公司签订，而并非河北建工公司，由此表明陕西茂华公司认可中广天下公司系合同相对方；第四，如果合同相对方系河北建工公司，陕西茂华公司应与河北建工公司签订结算协议，事实上，陕西茂华公司法定代表人***作为实际控制人的中长信德公司即是与河北建工公司签订的结算协议，由此表明陕西茂华公司应当清楚与谁签订结算协议，既然与中广天下公司签订结算协议，即应表明认可中广天下公司系合同相对方；第五，结算协议签订后的相关款项也系由**支付，河北建工公司未支付过陕西茂华公司任何费用。综上所述，合同外的工作应系中广天下公司与陕西茂华公司存在合同关系，陕西茂华公司向河北建工公司主张合同外工程款2500000元的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陕西茂华建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经询，陕西茂华公司表示河北建工公司未向其支付过工程款，向其付款的有点进资本公司、**、中广天下公司。就陕西茂华公司主张的8万元合同内工程款问题，河北建工公司称该部分核减掉了，是陕西茂华公司主动不要的，解除协议里写了双方在此合同的权利义务一并解除，互不追索，互不承担责任。就该部分款项在解除协议里为何没有记载，陕西茂华公司称其当时以为这部分是结算未付款，现场的合同外费用太多大概是450万元，在这个协议里没有表述清楚。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的其他事实无异。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陕西茂华公司主张250万元合同外工程款系其与河北建工公司合同项下的款项，应由河北建工公司给付其上述款项，但在案证据显示，就合同外工程的结算协议系由中广天下公司与陕西茂华公司所签，且根据陕西茂华公司的****、中广天下公司亦向其进行过付款，结合中广天下公司亦认可与陕西茂华公司之间存在合同关系等情况，本院认为一审法院驳回陕西茂华公司要求河北建工公司向其支付合同外工程款的主张并无不当，本院予以维持。就陕西茂华公司要求河北建工公司给付其合同内工程款8万元一节，虽然2021年12月17日，陕西茂华公司向河北建工公司提交的款项明细中有装修费用86021.15元的记载，但在2021年12月22日河北建工公司与陕西茂华公司签订的《解除合同协议》中并未记载该款项，且该解除协议中明确载明双方在此合同中的权利、义务一并解除，互不追索，互不承担任何责任。故一审法院未支持陕西茂华公司的该项主张，亦无不当，本院亦予以维持。 综上所述，陕西茂华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27440元，由陕西茂华建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　王　佳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年二月六日 书记员　魏　征 书记员　孙　涵