浙江绍兴东灵保健食品有限公司与浙江金佰利环境科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）绍越民初字第1784号

原告浙江绍兴东灵保健食品有限公司。

法定代表人应维强。

委托代理人（特别授权代理）赵捷、陈达，浙江中圣律师事务所律师。

被告浙江金佰利环境科技有限公司。

法定代表人谢家海。

委托代理人（特别授权代理）冯坚、杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。

原告浙江绍兴东灵保健食品有限公司（以下简称东灵保健公司）与被告浙江金佰利环境科技有限公司（以下简称金佰利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月19日立案受理。依法组成合议庭，于2013年6月17日、10月24日，2014年6月24日，2015年3月12日公开开庭进行了审理。原告东灵保健公司的委托代理人赵捷到庭参加四次庭审；被告金佰利公司经本院传票传唤，未到庭参加第一次庭审，其委托代理人冯坚到庭参加第二次至第四次庭审，委托代理人王巧燕、杨泽峰分别到庭参加第三次、第四次庭审。本案庭外和解时间为十二个月，本案经批准，延长审限六个月。本案鉴定时间为2013年12月19日至2014年4月30日，2014年6月30日至2014年12月26日。本案现已审理终结。

原告诉称：2009年11月18日，原、被告双方订立废水预处理改造及废气处理工程承包合同一份，并附设计方案施工图纸，约定由被告利用改造承建原告方的废水预处理。合同约定了工程项目目标及项目内容要求、验收标准等双方的权利义务。双方依约履行了合同，被告方完工后经调试后交原告试用，试用期间，原告方多次向被告提出质量异议，该工程不符合附件中设计方案的要求。设计方案中，6.1废水处理工程运气费用中药剂费E2为0.6元每立方米，但现在实际运行成本需要3元每立方米达标排放大大超过设计的运行成本。同时发现该套设备合同约定废水排放量为500m3／cl（平均20.8m3／hr），但实际排放量只达到300m3／cl。根据图纸约定的混凝土池壁原应为30cm，实际仅为27cm。设计方案中约定支撑主要管架采用不锈钢型材，二布三油环氧树脂防腐，但实际未做防腐，造成短时间使用后即生锈腐烂，以及存在其他大量偷工减料、该做的未做、工程质量极差的问题，废水排放被市环保局限期整改。原告多次发函给被告要求处理，但被告无理拒绝。原告认为，按照被告提供的作为合同附件的设计方案，实际的处理成本和处理量无法到达该设计要求，且无法整改。新建水泥池未进行防腐处理造成水泥钢筋污浊，无法达到设计要求五十年的使用年限。2012年8月25日，双方法定代表人会同双方律师再次协商，但无结果，双方认为只有通过法律途径解决。原告曾于2012年9月25日起诉要求返还工程款，同时申请对质量进行鉴定，但人民法院认为发包人仅有权要求承包人修理、返工或改建，要求返还工程款无法律依据，不支持原告的诉讼请求。现原告再次诉至法院，请求判令：被告金佰利公司对本案所涉工程进行修理、改建或返工；本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为被告支付经鉴定的加固修复工程费用350221.97元、中间水池二的面积减少部分损失60000元、鉴定费100000元、加固修复期间的损失534362.50元，合计为1044584.47元。

被告金佰利公司辩称：1、本案工程没有质量问题。原告签署的工程接收书载明，自2011年10月21日起，该工程正式移交甲方管理，并由甲方自行负责日常运行。故该工程的验收合格日为2011年10月21日。因涉案工程已验收合格，且土建部分经检测仍为合格，工程所涉构筑物基础或结构不存在安全或质量违背国家强制性规范要求情形，即使不符合设计要求并不等于工程不合格，故不存在质量问题。2、原告就与被告之间的纠纷曾向人民法院起诉，绍兴市越城区人民法院已作出（2012）绍越民初字第3711号民事判决，该判决现已生效。原告现就同一法律关系再行起诉，违背了一事不再理的原则。3、对人民法院委托鉴定机构所作出的鉴定结论有异议。鉴定人不具有相应的鉴定资质，其出具的鉴定结论应属无效。鉴定报告的内容与工程保修不具有关联性。民事判决已确认竣工验收合格，即该工程本案的结构质量是合格的，结构上不需要进行加固。对涉案工程的保修或修补方案仅限于工程使用后出现的尚在保险保修期内的质量瑕疵。而好氧池、二沉池池壁结构、壁厚及一布二涂等均不属保修事项。裂缝、渗漏虽属保修范围，但不影响安全，鉴定机构的补漏方案在技术上不合理，造价也过高。被告愿意对出现的质量瑕疵进行保修，在不考虑质量瑕疵出现原因或责任的情况下，原告无权要求被告承担相应保修费用。

原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：

1、废水预处理改造及废气处理工程承包合同1份、废水处理工程设计方案1份、总平面布置图2份、补充协议及附件1份（均系复印件），要求证明双方权利义务关系，以及施工标准等合同约定的内容。经质证，被告对真实性未提出异议，但认为因设计方案在先，合同在后，双方约定的内容应以最终合同和补充协议为准。本院对证据真实性予以确认。

2、双方往来函件复印件11份，要求证明原告向被告提出工程存在质量问题。经质证，被告对函件中被告发给原告部分的真实性无异议，原告发给被告的函中除2011年11月5日函没有收到过外，其他的函件是收到的，故对收到函件的真实性无异议。即使按照原告自己表述的意见，其在函中只提到有顾虑和担心，但从未提出过任何质量异议。双方往来函件可以反映被告已经交付了合格工程。本院对除2011年11月5日以外的其他函件予以认定。

3、工程接收书、整改处理意见、收条各1份（均系复印件），要求证明工程竣工时间2011年8月15日，移交时间2011年11月17日，其中接收书是被告打印好由原告签字，在接收的同时原告对遗留问题提出了意见。经质证，被告对真实性无异议，接收书是原告签收之后给被告的，原件在原告处。上述证据可以证明工程已经于2011年11月17日接收，相应的工程管理已由原告接收。原告当时确有整改处理意见1份提交给被告，但内容与被告收到的处理意见略有不同。原告认可接收工程，强调基本达标，只不过提出了相应的担心、担忧，但未提出质量异议。本院对该组证据真实性予以确认。

4、绍市环函（2012年］110号实施限期治理的通知1份、绍市环袍督（2012）6号限期治理督促整改通知书1份、原告制作的工程问题29点，要求证明被告施工的工程存在问题，导致原告公司废气治理不合格，被绍兴市环境保护局、绍兴市环境保护局袍江分局通知整改的事实。经质证，被告对环保部门通知书的真实性无异议，两份限期整改通知内容基本是一致，但整改内容并不是属于被告施工范围，即使属于施工范围，也不存在整改，只是整修；对原告制作的工程问题不予认可，不属证据。本院对两份通知书的真实性予以确认。

5、图纸1组（复印件），要求证明施工标准。经质证，被告认为需庭后核实。因被告庭后未予明确质证意见，本院对该组证据予以认定。

本院出示证据1、（2012）绍越民初字第3711号民事判决书1份。经质证，原、被告均无异议，并确认该判决已生效。本院对该证据予以认定。

本院出示证据2、经原告申请，本院委托浙江建院建设检测有限公司对本案所涉工程所作的质量检测评估报告1份。经质证，原告无异议；被告认为涉案工程已竣工交付并已确认工程质量合格，即使需要鉴定也只是对工程主体结构进行鉴定，而该评估报告已超出了上述范围，本案工程的主体结构没有任何质量问题。本院对该证据的真实性予以确认。

本院出示证据3、经原告申请，本院委托浙江展诚建筑设计有限公司出具的修复方案报告1份、修复加固工程造价评估书1份以及经被告申请，鉴定人校曙东、楼喆的出庭笔录1份。经质证，原告对2份鉴定报告本身无异议，对鉴定人出庭笔录认为鉴定人对工程结构发表的意见无效，在质量检测时因池内已有水，故检测结论是池壁口部厚度不符合设计要求，但设计图纸上口部和底部的厚度是一样的，故口部不符合要求说明底部也不符合要求。被告认为鉴定人不具有相应的鉴定资质，该2份鉴定报告不具有法律效力，该工程不存在结构裂缝，只是渗漏，鉴定的修复方案内部加固超出保修技术要求，也会造成停产损失，不合理；被告认为合理的方案应当是外部注浆。一布二涂工艺对工程的结构安全性并没有影响，仅仅是耐久性方面的影响；修复方案中要求壁厚10公分是没有依据的，钢筋保护层也不是5公分，应为3公分。

被告金佰利公司未向本院提交证据。

根据上述确认有效的证据和原、被告庭审陈述，以下事实可以认定：2009年11月18日，建设单位原告东灵保健公司（甲方）和承包单位被告金佰利公司（乙方）签订废水预处理改造及废气处理工程承包合同一份，对乙方总承包甲方废水预处理改造及废气处理工程的权利义务进行约定。其中合同1.3条约定工程项目目标：废水排放总量为500m3／d（平均20.8m3／hr），CODcr≤25000mg／L，pH：5-6，废水预处理工程改造后，排放总量不变，CODcr降至≤1000mg／L，pH：6-9；废气排放量3552m3／h，处理后符合《大气污染物综合排放标准》GB16297-1996和《恶臭污染物排放标准》GB14554-93中的二级标准，具体指标说见设计方案表3-2。合同1.4条、1.5条约定了工程项目内容、承包范围。合同2.1条约定工程项目质量要求：乙方根据甲方的要求和工艺要求规范设计，工程设备的安装按产品安装使用说明书所规定的规范精心安装，使废水及废气预处理后的各项指标达到合同1.3条的要求。合同2.2条约定工程项目验收标准：根据设计验收标准，符合本合同1.3条的要求，视为验收合格，否则由乙方承担全部责任至符合本合同1.3条的要求。合同5.8条约定工程项目符合本合同1.3条的要求并稳定运行30天为验收合格，工程即交与甲方管理，并由甲方自行负责日常运行。双方还对其他事项进行了约定。后原、被告双方对上述承包合同签订补充协议一份，对工程项目使用材料、施工顺序、工程款支付等进行了调整。

嗣后，被告按合同约定进行工艺设计及施工、安装。2011年10月11日，被告曾书面函告原告，提出工程已于2011年8月15日前完工并全面进行工程调试，但原告未按约支付工程款及派员参与调试工作，要求原告及时支付工程进度款及指派员工参加并学习调试工作。原告于2011年10月14日函复称尚欠15万元工程款可以支付及暂时无法派员学习调试工作。2011年11月3日被告书面函告原告，提出被告已全部履行合同约定的义务，要求原告收函后3日内做好工程全面接收工作。2011年11月15日，原告向被告提交《关于工程竣工验收后的遗留问题及整改处理意见》在工程遗留问题处提出4点担心事项。被告于当日函复原告，对原告的4点担心事项进行了针对性回复。2011年11月17日原告签署工程接收书，其中载明（打印部分）工程已于2011年8月15日前全面竣工，根据甲、乙双方合同及补充协议的相关约定，自2011年10月21日起，该工程正式移交甲方管理，并由甲方自行负责日常运行；同时手写注明原告公司对该工程尚有2011年11月15日出具给被告公司的《关于工程竣工验收后的遗留问题及整改处理意见》中所提到的处理意见。

2012年5月12日，原告再次向被告发函称，上述工程运行过程，存在污水量增加时，处理成本大大高于设计方案等问题，要求被告公司整改。被告于2012年5月18日回函称，污水预处理改造工程设计和建设均符合相关标准，污水经处理能达到并优于设计及合同约定标准，同时要求原告按约支付工程款。2012年7月6日，原告函告被告称，2012年6月7日绍兴市环境保护局进行的环境空气执法检测中，恶臭污染物排放不达标，要求被告根据环保局限期治理的通知精神，尽快出具一套整改方案并予以实施。被告于2012年7月16日回函提出相应建议。

2012年9月25日，原告东灵保健公司曾向本院起诉被告金佰利公司，认为本案工程存在质量问题，要求被告返还工程款218.50万元并承担本案诉讼费用。该案中，金佰利公司提起反诉，要求东灵保健公司支付工程余款及利息损失。上述案件经合并审理，本院认为原告签署的工程接收书载明“自2011年10月21日起，该工程正式移交甲方管理，并由甲方自行负责日常运行”。原告在庭审中明确陈述工程验收标准是合同1.3条，其组织验收时，工程确实运行达标。根据合同5.8条关于“工程项目符合本合同1.3条的要求并稳定运行30天为验收合格，工程即交与甲方管理，并由甲方自行负责日常运行”的约定，可以认定2011年10月21日为工程验收合格日。此后经被告催讨，原告于2011年12月19日支付了“调试结束，工程项目符合并达至本合同1.3条的要求再支付20万元”中的20万元，及工程验收合格后一年内应付的第一季度款项亦可印证工程验收合格情况。故原告主张被告施工工程未验收合格，缺乏事实依据；即使存在因被告原因所致工程质量问题，在双方合同合法有效且未解除、未终止的情况下，相关法律和司法解释规定的也是发包人有权要求承包人修理、返工或改建等，原告要求返还已付工程款并无法律依据。故对原告的诉讼请求不予支持。并于2013年3月8日作出（2012）绍越民初字第3711号民事判决，判决如下：一、反诉被告浙江绍兴东灵保健食品有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给反诉原告浙江金佰利环境科技有限公司工程余款人民币242000元及该款自2012年10月22日起至本判决确定履行日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、反诉被告浙江绍兴东灵保健食品有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给反诉原告浙江金佰利环境科技有限公司2012年1月22日起至2012年10月21日的逾期付款利息损失人民币4489元；三、驳回原告浙江绍兴东灵保健食品有限公司的诉讼请求。该案判决后，双方均未上诉，已发生法律效力。现原告东灵保健公司就双方之间的纠纷再次诉至本院，要求解决。

又诉讼中，经原告申请，本院委托浙江建院建设检测有限公司出具质量检测评估报告1份，结论如下：1、混凝土强度满足设计要求；2、好氧池及二沉池池壁口厚度进行检测，抽测结果不满足设计要求；3、好氧池混凝土保护层检测，厚度小于设计要求，纵横钢筋存在未有效绑扎的现象。4、好氧池及二沉池池壁有多条裂缝和几处渗漏点。5、好氧池及二沉池几处在上部荷重作用下产生沉降，引起池壁下部周围的水泥走道板向池壁中心方向下沉倾斜，在外荷载作用下使水泥走道板产生断裂。6、好氧池、二沉池和污泥池三池内部未进行一布二涂防腐处理。实际未发现设置施工缝，不需要设置止水钢板。7、好氧池、二沉池两池的集气罩骨架、支架锈蚀严重，污泥池上部集气罩骨架、支架锈蚀严重，部分已经腐烂，骨架部分现已坍塌。8、现场对中间水池2进行尺寸检测，现尺寸为3410mm×2420mm，水池壁厚为200mm，从外地面测量水池2高度为2000mm。9、废气处理站中的清水池、氧化液池、碱液池三池是采用PE材料制作。10、工程现场发现楼房侧墙存在照明灯。

经原告申请，本院又委托浙江展诚建筑设计有限公司出具了修复方案报告1份、修复加固工程造价评估书1份。修复方案中，其中因缺乏中间水池2的设计资料，且双方当事人不能提供确认的材料，故对中间水池2未作处理。经鉴定的修复加固工程造价费用为350221.97元。

本院认为，生效法律文书认定2011年10月21日为工程验收合格日，本院对此予以确认。但依照双方合同1.3条的约定，该验收合格仅针对废水废气排放指标，双方未对该建设工程本身的质量进行验收。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告金佰利公司作为承包人应对该建设工程的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。又该工程在移交给原告东灵保健公司使用后，被告对该建设工程还应承担保修义务。现经本院委托鉴定机构鉴定，该建设工程尚存在质量瑕疵，且相应的修复加固费用为350221.97元，原告主张的该部分费用及鉴定费10万元，本院予以支持。原告主张的修复期间的损失534362.50元，未有相关证据证明，且该损失尚未发生，故对该诉请在本案中不予支持，原告可另行主张。关于中间水池二，设计方案载明中间水池系利用原排放井改造，而总平面布置图中中间水池二系新建构筑物，图纸上中间水池二的尺寸与该平面布置图上“主要构筑物一览表”载明的规格亦不一致，又该新建构筑物未在设计方案投资估算表中有所反映，故中间水池二的尺寸等无法确定，原告现主张赔偿损失，本院不予支持。被告辩称根据一事不再理的原则，应驳回原告的起诉，对此本院认为本案与前案虽然当事人双方一致、法律关系同一，但原告所提出的诉讼请求并不一致，不构成重复起诉，故对被告的该辩称意见不予采信。被告同时对本案浙江展诚建筑设计有限公司的鉴定人资质提出异议，对此本院认为本案系由浙江省高级人民法院指定的鉴定机构浙江展诚建筑设计有限公司进行鉴定，且鉴定人均具有相应的鉴定资质，故本院对被告的该辩称意见亦不予采信。又被告提出可由其进行保修工作的意见，因被告在本案第三次开庭时未同意维修、返工，且其提出的维修方案也与经鉴定的方案不一致，故对其意见不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条之规定，判决如下：

一、被告浙江金佰利环境科技有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告浙江绍兴东灵保健食品有限公司修复加固费350221.97元和鉴定费100000元，合计为450221.97元；

二、驳回原告浙江绍兴东灵保健食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费14201元，由原告绍兴东灵保健食品有限公司负担8080元，被告浙江金佰利环境科技有限公司负担6121元于本判决生效之日起三十日内向本院缴纳；鉴定人出庭费2000元，由被告浙江金佰利环境科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　周晓圆

人民陪审员　　陈美珍

人民陪审员　　龚乾余

二〇一五年四月二十一日

书　记　员　　范　丹

附法律条文

《建设工程质量管理条例》

第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。