湖北建楚房地产开发有限公司、浙江虎跃建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂06民终872号 上诉人（原审原告）:湖北建楚房地产开发有限公司。住所地:湖北省武汉市珞喻路500号。 法定代表人:***,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北胜和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:浙江虎跃建设有限公司。住所地:浙江省杭州市拱墅区万达商业中心3幢3**17室。 法定代表人:**,该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）:浙江虎跃建设有限公司襄阳分公司。住所地：湖北省襄阳市樊城区汉江北路与中原西路交汇处瑞城国际4层。 负责人:***,该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北***师事务所律师。 上诉人湖北建楚房地产开发有限公司（以下简称建楚公司）因与被上诉人浙江虎跃建设有限公司（以下简称虎跃公司）、浙江虎跃建设有限公司襄阳分公司（以下简称虎跃公司襄阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院作出的（2019）鄂0683民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人建楚公司的委托诉讼代理人***，被上诉人虎跃公司襄阳分公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被上诉人虎跃公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人建楚公司上诉请求：1.依法撤销枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初2433号民事判决书，依法改判被上诉人虎跃建设公司、虎跃建设襄阳分公司继续履行合同，出具监理报告并协助上诉人建楚房产公司办理开发的位于枣阳市××路西段“公园华府”项目的竣工验收手续（出具工程质量评估报告、参加竣工验收、签署工程验收意见、审查施工单位提交的竣工结算申请、编制整理工程监理归档文件）；返还多领取的工程监理款50177.42元并承担违约责任。或将该案发回重审；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审判决主文内容不完整，导致判决书不具有可供执行内容。一审法院认定双方于2011年4月26日签订的监理总合同中明确约定监理费总额结算依据以分解合同为准。而枣阳市城乡建设局要求涉案房屋每栋楼一个规划许可证并匹配面积相符的监理分解合同。后上诉人申请人民法院发出委托调查函后，从枣阳市城乡建设局调取了涉案小区3份监理分解合同。其中1号楼和4号楼的监理合同约定收费面积约为2.7万平方米并据实结算，2号楼、3号楼分解合同以总合同替代分解合同使用，上述合同中约定的每平方米监理费单价均为6元。经规划局测绘，涉案小区房屋1号的建筑面积为28270.43平方米，4号楼建筑面积为700平方米，2号楼、3号楼的建筑面积均为5555平方米，总计40080.43平方米，应付工程监理费240482.58元。上诉人已实际支付29万元，超出了合同约定的应当支付的款项，故一审法院在判决双方继续履行合同的同时，也应当判决被上诉人虎跃建设公司、虎跃建设襄阳分公司出具监理报告并协助上诉人建楚房产公司办理涉案项目的竣工验收手续（出具工程质量评估报告、参加竣工验收、签署工程验收意见、审查施工单位提交的竣工结算申请、编制整理工程监理归档文件）。（二）根据三份建设工程规划许可证载明的建筑面积，按每平方米单价6元的标准，上诉人总计应支付监理费240482.58元，实际支付29万元，被上诉人应当返还49517.42元。 被上诉人虎跃公司襄阳分公司答辩称：（一）上诉人要求答辩人返还49517.42元的监理费用并承担违约责任，无事实和法律依据。针对2号和3号楼双方于2011年4月26日签订的建设工程委托监理合同，上诉人少支付了3万元监理费用。针对1号楼双方于2014年7月26日签订的建设工程监理合同，上诉人少支付了9.8万元监理费用。因此，不存在返还监理费的情形。上诉人不按合同约定支付监理费用，违约的是上诉人，答辩人未违约，不应承担违约责任。（二）上诉人无权先要求答辩人继续履行监理合同的义务，上诉人应先支付拖欠的监理费用。做为先履行支付监理费义务的上诉人，在没有支付监理费时，无权要求后履行义务答辩人做相应的履行。（三）1.一审法院在引用2011年4月26日的合同附加协议条款内容“监理费总额结算依据分公司合同为准”时，将“分公司”看成“分解”了。所以，合同中没有什么分解合同一说。2.双方于2011年4月26日在签订合同时，确实包含了所有的工程。但在合同履行过程中，由于上诉人自身的原因，比如：与周边拆线户关系没有处理号导致群众上访，办理工程规划许可、工程施工许可迟迟才办下来等很多原因，导致整个施工及监理工作一直断断续续延续到2014年才完工，大大增加了监理的成本。在这一过程中，仅有2号、3号楼进行了施工，1号楼迟迟未开工，考虑到双方的利益，也为了减少答辩人的损失，双方商定原来合同约定的25万元的监理费按22万元收取且只针对已施工的2号、3号楼。在2014年7月26日针对1号楼签订合同后，上诉人支付了7万元监理费用，至今还有9.8万元监理费用没有支付，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 原告建楚公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告虎跃公司、虎跃公司襄阳分公司继续履行合同,出具监理报告并协助原告建楚房产公司办理开发的位于枣阳市××路西段“公园华府”项目的竣工验收手续（庭审中明确竣工验收手续为出具工程质量评估报告、参加竣工验收、签署工程验收意见、审查施工单位提交的竣工结算申请、编制整理工程监理归档文件）；2.依法判令被告虎跃公司、虎跃公司襄阳分公司返还多领取的工程监理款50177.42元并承担违约责任（庭审中明确要求被告支付违约金30000元）；3.诉讼费用由二被告负担。 一审判决认定事实：2011年4月26日，建楚公司与杭州恒力建设工程监理有限公司襄阳分公司（以下简称恒力公司襄阳分公司）签订建设工程委托监理合同，主要约定：工程名称***小区，工程地点枣阳市沿河路，工程规模41000㎡；合同自2011年4月26日开始施工至工程完工完成；变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成之前，原合同仍然有效；工程监理费总额25万元；附加协议条款：监理费总额结算依据以分解合同为准。合同签订后，***小区2号楼、3号楼施工项目完成，建楚公司支付恒力公司襄阳分公司监理费22万元；2014年7月26日，建楚公司与恒力公司襄阳分公司签订建设工程委托监理合同，主要约定：工程名称枣阳公园华府居住小区1号楼，工程地点枣阳市沿河路，工程规模约2.7万㎡；签约酬金6元/平方米；监理酬金据实核算；监理期限自2014年7月26日始至2016年元月30日止。合同签订后，公园华府居住小区（***小区）1号楼施工项目完成，建楚公司支付恒力公司襄阳分公司监理费7万元。因恒力公司襄阳分公司未出具监理报告并协助建楚公司办理相关竣工验收手续，双方当事人发生纠纷。 另查明：杭州恒力建设工程监理有限公司企业名称于2015年2月3日变更为浙江虎跃建设有限公司。杭州恒力建设工程监理有限公司襄阳分公司企业名称相应变更为浙江虎跃建设有限公司襄阳分公司。一审法院认为，原、被告签订的建设工程监理合同合法有效，均应依约履行。双方当事人在2011年4月26日签订的建设工程委托监理合同中明确约定“监理费总额结算依据以分解合同为准”，“变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式”；在2014年7月26日签订的建设工程委托监理合同中明确约定“监理酬金据实核算”，因双方当事人仅提交了1号楼的分解合同，未提交2号楼、3号楼的分解合同，亦未提交书面变更或解除合同的通知或协议，致无法对监理费据实核算。双方当事人均履行了绝大部分合同义务，没有构成根本性违约，双方有继续履行合同的条件和基础，且合同继续履行符合双方的利益。故对原告诉请被告继续履行合同，予以支持，其他诉请应予驳回。被告虎跃公司经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、原、被告继续履行双方于2011年4月26日和2014年7月26日签订的建设工程委托监理合同；二、驳回原告湖北建楚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1054元，减半收取527元，由被告浙江虎跃建设有限公司和浙江虎跃建设有限公司襄阳分公司负担100元，由原告湖北建楚房地产开发有限公司负担427元。均于本判决生效之日起十日内交纳。 对于一审判决所认定的事实，除“监理费总额结算依据以分解合同为准”实为“监理费总额结算依据以分公司合同为准”外，其他事实与本院所查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，***小区3号楼、2号楼、1号楼（含4号楼）的《建设工程规划许可证》分别于2010年3月29日、2012年10月18日、2016年11月11日办理，建筑面积分别为5555平方米、5555平方米、28970.43平方米。 本院认为：建楚公司与虎跃公司襄阳分公司先后签订了两份《建设工程委托监理合同》，第一份是对整个工程签订的，约定总监理费为25万元;第二份是专门针对1号楼（含4号楼）签订的，约定每平方米单价为6元。虎跃公司襄阳分公司主张因案涉工程施工延期，双方在2号、3号楼完工后商定按22万元进行结算，1号楼（含4号楼）开工前双方又签订一份监理合同另行对1号楼（含4号楼）计算监理费，建楚公司尚欠监理费9.8万元；建楚公司主张1号楼（含4号楼）施工时间较晚，双方另行签订一份合同的原因是一个建设工程施工许可证需对应一份监理合同的行业要求，但总监理费仍为25万元，其已付清监理费。经查案涉工程虽然存在施工周期长的现象，***公司襄阳分公司主张2号、3号楼完工后双方商定按22万元进行了结算，未提供双方结算的证据，在建楚公司予以否认的情况下，虎跃公司襄阳分公司应承担举证不能的法律后果。据此，合同约定总监理费为25万元，建楚公司实付29万元，监理费已付清。建楚公司在工程已完工、监理费已付清的情况下，要求虎跃公司襄阳分公司出具监理报告并协助其办理涉案项目的竣工验收手续，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。对于多支付的4万元监理费，建楚公司在一审庭审中认可系为推进工作而为，表明支付该款系其真实意思的表示。因此，建楚公司上诉要求按照总建筑面积返还多支付的监理费50177.42元，本院不予支持。一审法院以建楚公司未提交2号楼、3号楼的分解合同为由未对监理费支付情况进行评判认定，并判决驳回建楚公司要求虎跃公司襄阳分公司出具监理报告并协助办理涉案项目的竣工验收手续的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上，上诉人建楚公司关于一审判决主文内容不完整的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实部分错误，导致判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初2433号民事判决； 二、浙江虎跃建设有限公司、浙江虎跃建设有限公司襄阳分公司于本判决生效之日起三十日内就湖北建楚房地产开发有限公司开发的位于枣阳市沿河路西段“公园华府”项目2号、3号、1号楼（含4号楼），为湖北建楚房地产开发有限公司出具监理报告，并协助湖北建楚房地产开发有限公司办理竣工验收手续； 三、驳回湖北建楚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费1054元减半收取为527元，二审案件受理费1054元，合计1581元，***公司负担1000元，虎跃公司和虎跃公司襄阳分公司负担581元。 本判决为终审判决。 审判长　魏　俊 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年七月七日 书记员　**月