陕西亿金建设有限公司与福建康信电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省长泰县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0625民初422号

原告（反诉被告）：陕西亿金建设有限公司，住所地陕西省山阳县城关镇城关供销社院内住宅楼B区4号楼三楼。

法定代表人：杨金杜，董事长。

委托诉讼代理人：舒忠黎，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘小凤，四川均鼎律师事务所律师。

被告（反诉原告）：福建康信电力工程有限公司，住所地福建省漳州市龙海市人民路72号。

法定代表人：林清忠，董事长。

委托诉讼代理人：何洞先，男，该公司项目代表。

委托诉讼代理人：白宝聪，福建明证律师事务所律师。

原告（反诉被告）陕西亿金建设有限公司（以下简称亿金公司）与被告（反诉原告）福建康信电力工程有限公司（以下简称康信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月28日立案后，依法适用简易程序进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭审理了本案。原告亿金公司的委托诉讼代理人刘小凤、被告康信公司的委托诉讼代理人白宝聪、何洞先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿金公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认解除原、被告于2016年9月9日签订的《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》；2.判令康信公司立即归还亿金公司借款1000000元；3.判令康信公司立即退还已多领的工程款1576040元；4.判令康信公司支付违约金2040000元；5.本案诉讼费由康信公司承担。诉讼过程中，亿金公司变更部分诉讼请求：1.原第二、三项诉讼请求合并，变更为请求判令康信公司立即退还多领的工程款2845218.45元。2.第五项诉讼请求变更为本案的诉讼费用、保全费、保全担保费、司法鉴定费、律师费、差旅费共计89400元全部由康信公司承担。事实和理由：亿金公司与康信公司于2016年9月9日签订了《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》，合同约定工期为60个工作日，工程造价为21868842.4元。2016年9月12日双方共同签订《甲乙双方共同承诺书》，乙方向甲方承诺从2016年10月1日起每月完成工程进度额不得低于8000000元，每天工人劳动不得少于20人，如未完成当月工程进度额，乙方应向甲方支付当月未完成额的10%的违约金。合同签订后，康信公司进场施工，在施工过程中康信公司未严格履行合同义务，在亿金公司处领取了工程款300万元，借款100万元。2017年春节后，亿金公司多次催告康信公司按合同约定恢复施工，而康信公司拒绝执行。2017年2月20日亿金公司再次以书面通知康信公司恢复施工，康信公司仍拒绝执行。2017年2月25日，亿金公司正式向康信公司发出解除合同函。双方签订的合同协议和承诺是双方真实意思表示，且不违反法律规定，对双方具有约束力。康信公司拒不履行依法成立的合同，导致合同目的不能实现，构成根本违约，致使合同解除，应承担违约责任并归还借款及多领的工程款。

康信公司辩称并向本院提出反诉请求：1.依法撤销原、被告双方于2016年9月9日所签订的《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》及《甲乙双方共同承诺书》；2.请求依法确认亿金公司于2017年2月25日所发出的《解除合同协议决定》无效；3.亿金公司继续履行2016年1月19日所签订的合同，并承担违约责任500000元和赔偿经济损失（预购设备的违约责任损失）500000元，共计1000000元；事实和理由：1.2016年9月9日双方签订的《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》及《甲乙双方共同承诺书》属于可撤销的民事行为，请求依法撤销。2016年1月19日，康信公司与亿金公司的前身陕西省三秦建设集团总公司漳州分公司签订了一份《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》和《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同补充协议》，合同签订后，康信公司严格按照合同约定积极采购合同所约定的设备，设备进场并经亿金公司开箱验收。按合同约定亿金公司应支付合同总价的60%即13121305.4元。后亿金公司作为总公司出面强迫要求康信公司重新签订合同，才愿意替漳州分公司支付3000000元工程款，余款同意合同重新订立后陆续支付，否则不履行原合同的拨款义务。康信公司为了能及时收到亿金公司拨付的工程款，在违背真实意思的情况下不得不于2016年9月9日与亿金公司重新签订一份工程款支付方式和支付时间完全不一样的合同。新承包合同签订当日，亿金公司支付了3000000元进度款，之后却未能履行原承诺继续支付原合同第一期工程进度余款。直至2017年2月份，康信公司多次申报已完成的工程量，亿金公司仍迟迟不向业主申报审核，拒绝支付工程进度款，康信公司无能力继续垫款才不得不停工。因此重新订立的合同属于可撤销民事行为。2.2017年2月25日亿金建设提出的《解除合同协议决定》违法。亿金公司以业主未审核未拨款为由不付工程进度款理由不能成立。3.本案原合同《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》和《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同补充协议》合法有效，应当继续履行。合同违约责任在于亿金公司未能按月足额拨付工程款，导致康信公司垫资过重引起停工，应承担违约责任并赔偿康信公司经济损失。4.借款1000000元与本案工程进度款法律关系、性质不一样，应另案主张。5.本案的违约责任在于亿金公司，应由亿金公司承担违约责任，故亿金公司主张的2040000元违约金不应予支持，损失应自行承担。6.司法鉴定费、保全担保费属于当事人的举证责任范畴，委托律师支出的相应费用，也应由其自行承担

亿金公司针对反诉辩称，1.没有可以构成合同撤销的事由，不存在乘人之危的情形，不属于可撤销范畴；2.康信公司违约导致亿金公司解除合同，亿金公司发出解除合同的情形是有效的；3.2016年9月9日重新达成合同时已明确原先合同作废，因康信公司违约责任导致合同不能履行，过错在于康信公司，不存在赔偿违约责任和赔偿金的事实。故请求驳回康信公司的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和争议焦点，本院认定如下：1.2016年9月9日《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》是否应予撤销。本院认为，康信公司系依法成立的民事主体，应对其作出的民事法律行为承担相应的法律后果。虽然双方先后签订的《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》对付款方式作出变更，但付款方式的变更，不足以表明康信公司在签订合同时违背真实意思，在没有其他证据佐证的情况下，本院不采信康信公司意见。故而，康信公司要求撤销2016年9月9日《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》，继续履行2016年1月19日的合同的理由不成立。2.设备进场是否应独立计算为工程量的问题。本院认为，康信公司未举证进场设备的数量、且该设备未安装和已被其拉离施工现场。设备进场是进行工程施工的前提，不应独立作为工程量。在双方2019年1月19日签订的合同中，亦仅将设备进场作为工程进度款支付的条件，即工程达到相应的进度后，康信公司可以依据合同约定取得相应数额的工程款，而非将设备进场列入工程量计算。3.1000000元是否应认定为工程款。虽然康信公司是以出具借条的方式取得两笔500000元，但两笔款项均发生在案涉工程中，且康信公司已实际取得。故而，1000000元与本案具有关联性，可以认定为亿金公司支付的工程款。4.2016年9月9日《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》是否解除。根据2016年9月9日的合同约定，康信公司应在2016年11月份上旬完成全部工程，但未依约履行。2017年2月20日，康信公司收到亿金公司发出的《限期恢复施工通知书》，未在2017年2月24日前恢复施工。2017年2月25日，亿金公司再次向康信公司发出《解除合同协议决定》，通知与其解除施工合同。虽然康信公司表示在收到通知书和决定书后有提出异议，但无证据加以佐证，本院不予采信。康信公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，故而根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，亿金公司与康信公司已解除2016年9月9日签订的《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》。

根据当事人陈述及经审查确定的证据，对于本案事实认定如下：2016年，陕西省三秦建设集团总公司从漳州泰达开发有限公司承接长泰县文体中心电力工程的施工，工程内容为从电网公共连接点至文体中心项目的全部供配电设施（不含道路开口、破路等其他内容）。

2016年1月19日，陕西省三秦建设集团总公司漳州分公司（甲方）与康信公司（乙方）签订《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》，将长泰文体中心永久用电工程交由康信公司施工。承包内容包含：（1）市政进线即市政点至文体中心开闭所的室外管道及电缆的安装、调试；（2）变配电室（#1、#2、#3、#4）之间管道、电缆及高低压柜的安装、调试；（3）发电机房至各个变配电室管道、电缆及设备安装、调试。具体施工范围详见建设单位确认的由福建八闽工程顾问有限公司设计的《长泰县文体中心建设工程》项目的施工设计图纸，以及经建设单位和长泰县财政审核所审定确认的工程量清单的所有内容（具体详见附件：《工程招标控制价编制说明》、《预算审核价清单》等）。工期要求以业主的开工通知书为准，60个工作日完工。承包方式为包工包料。合同价款采用固定总价（不含税），计21868842.40元。工程款（进度款）支付方式和时间为：1.变配电的高低压设备全部进场，且经甲方开箱检验合格后十个工作日内，甲方向乙方支付至合同总价的60%；2.工程全部完工，具备送电条件后，甲方向乙方支付金额至合同总价的80%；3.工程全部正式送电后，甲方向乙方支付金额至合同总价的90%；……当日，双方又签订《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同补充协议》一份，就建设项目供电工程施工过程中所发生的路由费用（含路由审批、破路赔偿、绿化赔偿、拆迁赔偿等）达成一致意见，确定双方另行协商解决。

2016年6月8日，本案所涉工程开工。2016年9月9日，陕西省三秦建设集团总公司（下称甲方、三秦公司）与康信公司（乙方）重新就案涉工程签订一份《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》，双方关于承包方式和工期的要求与2016年1月19日的合同一致。关于合同价款的约定变更为暂定总价21868842.40元，最终价款以竣工审计金额为准。价款为设计不变情况下的包干价，如有变化按合同价款执行。工程款（进度款）支付方式和时间变更为：1.按月（或本次）结算，甲方以乙方本月（或本次）实际完成工程量上报业主审核，业主审核认定应实付乙方的工程进度款按比例支付，其比例为业主认定的乙方工程进度款到甲方账户后，甲方按应付乙方工程进度款的80%付款；工程竣工验收审计后付款15%，5%质保金保质期满后无息支付等等。双方还约定在乙方进场前，甲方应按电力工程施工图要求完成配电室土建部分的施工并具备安装条件。此外，双方还约定该合同签订之日起，原合同作废。同日，双方共同出具一份《甲乙双方共同承诺书》，甲方向乙方承诺：从2016年10月1日起，按主体合同按时足额支付乙方承包费和劳务工资；如甲方违约应向乙方支付未付金额10%的违约金；如因甲方原因造成的停工，停工期间甲方向乙方补偿劳动者50元/人/天的误工补助，设备按租赁费的40%补偿，工期和进度顺延。乙方向甲方承诺：从2016年10月1日起，每月完成工程进度额不得低于8000000元（进度额以当月建设单位审核金额为准）；每天工人劳动力平均不得少于20人；如未完成当月工程进度额，乙方应向甲方支付当月未完成额的10%的违约金，并在当月进度款中扣除等等。当日，康信公司收到亿金公司成都分公司汇入的工程款3000000元。2017年1月6日、2017年1月20日，康信公司分别向亿金公司出具金额为500000元的《借条》各一份。2017年1月9日、2017年1月22日，亿金公司成都分公司分别向康信公司汇款500000元，两次汇款共计1000000元。

康信公司在施工过程中，购置配电装置设备进场后未安装，后将其拉离施工现场。2016年7月20日，三秦公司向业主报送配电装置安装工程进度款。康信公司在完成部分工程后，退出施工。2017年2月20日，康信公司收到亿金公司发出的《限期恢复施工通知书》，亿金公司要求康信公司在2017年2月24日前恢复施工，严格依约履行合同，否则将解除与其签订的施工合同。2017年2月25日，亿金公司再次向康信公司发出《解除合同协议决定》，通知与其解除施工合同。康信公司于当日签收。

案件审理过程中，经亿金公司申请，本院委托福建安华发展有限公司对康信公司已施工的工程量、工程价款进行鉴定。福建安华发展有限公司作出《工程造价鉴定报告》（闽安鉴[2017]006）和《<工程造价鉴定报告>（闽安鉴[2017]006号定稿）补充说明》，鉴定意见为：长泰文体中心永久用电（含对原、被告存在争议的工程量）造价为2698714.88元*（1-35%）优惠率=1754164.67元。亿金公司因本案鉴定，支付鉴定费5000元。

诉讼过程中，亿金公司向本院申请诉讼保全，向中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司支付保全担保费9400元。

另查明，陕西省三秦建设集团总公司的企业名称变更为陕西亿金建设有限公司，陕西亿金建设有限公司承接陕西省三秦建设集团总公司的全部债权债务。

本院认为，康信公司无证据表明双方于2016年9月9日重新签订的《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》和《甲乙双方共同承诺书》，系违背其真实意思表示，现要求撤销该合同和承诺书并要求继续履行2016年1月19日签订的《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》，无事实和法律依据，本院不予支持。2016年9月9日签订的合同内容，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。康信公司在收到《解除合同协议决定》时，未提出异议并请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故而《解除合同协议决定》到达康信公司时，双方于2016年9月9日重新签订的《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》解除。康信公司主张《解除合同协议决定》无效，本院不予支持。

本诉部分，1.福建安华发展有限公司具有专业的鉴定资质，其作出的鉴定意见可以作为本案的定案依据。亿金公司共向康信公司支付工程款4000000元，亿金公司应向康信公司支付的工程款为1754164.67元。现双方签订的合同已解除，亿金公司要求康信公司归还多支付的工程款，应予支持。故康信公司应向亿金公司返还工程款2245835.33元。2.亿金公司依据2016年9月9日签订的合同和《甲乙双方共同承诺书》主张违约金，该合同和承诺书合法有效，故亿金公司的主张符合双方约定。但因承诺书中约定的康信公司的违约责任过高，且亿金公司无证据证明其因此受到的实际损失，现康信公司要求予以调整，本院予以支持。故而，本院酌情支持500000元。3.保全担保费、司法鉴定费、律师费、差旅费的负担问题。虽然亿金公司为诉讼保全支出财产保全担保费，但因诉讼保全的担保方式不仅限于委托保险公司提供保证，故亿金公司委托担保公司而支出的担保费并非必须发生的费用，因此，亿金公司要求由康信公司承担该费用，本院不予支持。司法鉴定费用，亿金公司所主张的工程量与康信公司实际完成的工程量存在一定的差距，且司法鉴定费用系亿金公司为举证而支出的费用，现要求康信公司承担该费用，本院不予采纳。双方未就律师费和差旅费进行约定，且亿金公司未举证该费用的支出，故而本院不予支持。

反诉部分，1.康信公司因亿金公司违约导致的损失，无证据证明，且双方2016年1月19日签订的合同中未就亿金公司迟延支付工程款约定违约责任，而且在2016年9月9日双方重新签订合同时，2016年1月19日签订的合同已经作废，故而康信公司要求违约金500000元，本院不予支持。2.关于康信公司主张的预购设备的损失。该损失未实际发生，故本院不予支持。

综上所述，双方2016年9月9日签订的《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》合法有效，于2017年2月25日解除。康信公司应向亿金公司返还工程款2245835.33元，并支付违约金500000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第七十七条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条规定，判决如下：

一、陕西亿金建设有限公司与福建康信电力工程有限公司签订的《长泰文体中心永久用电工程施工承包合同》（2016年9月9日）于2017年2月25日解除；

二、福建康信电力工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向陕西亿金建设有限公司返还工程款2245835.33元；

三、福建康信电力工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向陕西亿金建设有限公司支付违约金500000元；

四、驳回陕西亿金建设有限公司其他诉讼请求；

五、驳回福建康信电力工程有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费23298元，由陕西亿金建设有限公司负担10438元，福建康信电力工程有限公司负担12860元；反诉案件受理费6900元，由福建康信电力工程有限公司负担；诉讼保全费5000元，由福建康信电力工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　黄丽新

代理审判员　　张育贤

人民陪审员　　陈春菊

二〇一七年十二月二十八日

书　记　员　　黄宏杰

附：执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。