湖南省花明建设工程有限公司、湖南佳森食品有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终8809号

上诉人（原审被告）：湖南省花明建设工程有限公司，住所地湖南省宁乡市玉潭镇花明北路与二环路交汇处（中央领御）2栋1608号。

法定代表人：卢进军，董事长。

上诉人（原审被告）：湖南佳森食品有限公司，住所地湖南省宁乡市回龙铺镇金旺村玉石路100号。

法定代表人：周喻波，总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：程万科，湖南河清律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：严敏，湖南河清律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月7日出生，汉族，住湖南省。

委托诉讼代理人：颜石，湖南唯楚（宁乡）律师事务所律师。

上诉人湖南省花明建设工程有限公司（以下简称花明公司）、湖南佳森食品有限公司（以下简称佳森公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2021）湘0182民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。***虽向本院递交了上诉状，但未在法律规定的期间内交纳上诉费，按其自愿撤回上诉处理。本案现已审理终结。

花明公司上诉请求：1.撤销湖南省宁乡市人民法院（2021）湘0182民初70号民事判决，改判驳回***全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。***已书面承诺仅主张收购工程款267万元，花明公司已超额给付，***的诉讼请求无事实依据，应予驳回。1.一审判决认定***出具的声明指代对象不明错误。本案现有证据足以证明该声明系佳森公司收购期间由***向花明公司出具，从该声明的持有者以及证人熊某的证人证言可充分证实该声明的出具对象是花明公司。2.一审判决认定该声明的性质是实践性协议错误。***在一审期间未否认该声明的效力，仅强调并非佳森公司收购时出具，一审法院无视当事人真实意思表示，也未针对声明效力的问题进行调查，机械认定该声明未生效。即使该声明上的生效条款属实，依据本案查明的事实，湖南金珊交通设施有限公司（以下简称金珊公司）应支付工程款8881000元，经一审法院执行回款1669628元至花明公司账户，剩余7211372元未予清偿，***出具声明仅要求给付267万元，故***可向花明公司主张的工程款为1669628元＋2670000元＝4339628元。一审法院已查明花明公司给付***的款项为4682418.8元［直接支付2182418.8元、佳森公司代付2000000元、代付农民工工资2200000元（该款已经生效判决确认由花明公司支付）］，花明公司实际已超额支付***30余万元。二、一审判决适用法律错误。花明公司与***之间系借用资质的挂靠关系，双方内部承包协议无效。案涉工程未办理相关报建审批手续，没有进行竣工验收，工程质量尚不明确。即使***以实际施工人主张工程款，也要花明公司收到工程款之后方可支付，现收购是否成功尚不清楚，花明公司能否收到工程款尚未明确。案涉内部承包协议因借用资质违法挂靠应为无效合同，一审法院确认合同有效，并引用合同法相关法律条款进行判决，适用法律错误。三、一审判决程序违法。审限超期且适用简易程序违法，关键证人未出庭接受质证。四、案涉《资产收购协议》的履行处于不确定状态，即使花明公司需要支付***所有工程款，***目前也无权主张权利，且一审判决认定事实与判决结果自相矛盾。1.根据花明公司与***签订的《建设工程内部承包协议书》第八条的约定，花明公司仅在收取工程款后才有付款义务，现花明公司所收款项已全部支付完毕。2.一审判决一方面认定“考虑《资产收购协议》中约定有付款期限及付款条件，若该协议处于主客观因素并未能依约继续履行，则***可另寻其他合法途径主张权利”，一方面又判决花明公司和佳森公司对***所有工程款承担支付责任，明显自相矛盾。五、一审判决将导致案涉项目各债权人矛盾加剧，损失扩大。案涉项目的收购无法继续进行，更不具有执行的可能。1.金珊公司各债权人包括花明公司欠付工程款888.3万元外，还包括宁乡农商银行白马桥支行借款、长沙富然工程建设有限公司欠付工程款等近2000多万元，收购价900万元是用于一次性处理上述所有债务，但一审判决***能获得900万元收购款款中的730万元左右，意味着其余债权人的合法权益将无法得到保障。2.一审判决违背了公平正义原则，严重损害花明公司的权益。按照一审判决结果，花明公司不仅需要给付***883万元工程款，还需要面临金珊公司其余债权人索赔的风险。3.一审判决结果将导致本案项目再一次陷入瘫痪，花明公司仅作为被挂靠人不可能继续承担案涉违法建筑所带来的风险，不可能继续配合佳森公司违法补办建设施工许可证及不动产证，佳森公司也不可能再继续支付收购款给花明公司。4.一审判决不具有执行可能性，阻断了案涉项目继续收购的可能。

佳森公司述称，同意花明公司的上诉意见。

佳森公司上诉请求：1.撤销湖南省宁乡市人民法院作出的（2021）湘0182民初70号民事判决,并改判驳回***的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。***出示的仅只要267万工程收购款的声明是佳森公司与花明公司收购协议达成的前提。1.一审法院认定:“***表示其出具该声明的前提是为千度公司收购,并非针对佳森公司的收购行为……对于该声明,其并未明确***是向何人出具的该声明,指代对象不明确”错误。***全程参与了《资产收购协议》的谈判过程,且佳森公司、花明公司、***共同委托熊某协调处理项目收购及相关手续办理,***出具的该份声明系熊某拟定。证人熊某出庭证实了其参与了收购的全过程,且***出具的该声明系佳森公司收购时向花明公司出具。熊某与花明公司、***均无利害关系,其证人证言对于认定本案事实非常关键,熊某非常详细的陈述了***该份声明的出具背景以及出具对象。2.一审认定:“即使***的声明是在佳森公司收购期间所出具,但该声明明确了生效时间,即在全额到账时生效,其性质是实践性的协议”错误。根据该声明拟定人熊某的证人证言,***主观上没有所谓约定生效条款的意思，且一审中***也从未称该声明未生效,仅强调并非系佳森公司收购时出具,其主观上并未否认声明的效力。二、一审判决适用法律错误。佳森公司与花明公司虽签订了《资产收购协议》,但协议履行是附条件且有时间限制的。涉案工程系***借用花明公司的建筑资质承包施工,***与花明公司系挂靠关系,但佳森公司与***并没有签订任何协议,未形成权利义务关系。一审法院引用原《合同法》相关条款判决佳森公司在900万范围内承担支付责任无任何依据。三、一审判决程序违法。审限超期且适用简易程序违法,关键证人也未出庭接受质证。四、涉案《资产收购协议》的履行处于不确定状态,佳森公司无任何义务向***支付工程款。一审判决认定事实与判决结果自相矛盾。1.按照《资产收购协议》约定,涉案项目仅办理了土地使用权证，而建设施工许可证,竣工备案办理房屋产权证，至今都未办理,也无法确定是否能办理。2、一审判决认定“考虑《资产收购协议》中约定有付款期限及付款条件,若该协议处于主客观因素并未能依约继续履行,则***可另循其他合法途径主张权利”，但却判决花明公司和佳森公司对***所有工程款承担支付责任，明显自相矛盾。五、一审判决将导致涉案项目各债权人矛盾加剧,给佳森公司造成巨大损失,更不具备执行的可能。1.一审判决结果势必会导致本案项目再一次陷入瘫痪,将会引发严重的社会矛盾。佳森公司愿意以900万元来收购涉案违法建筑,是本着为园区解决矛盾、为项目各债权人实现部分债权、为自身项目快速投产的双赢目的。如果花明公司不完善项目手续,佳森公司则不可能再继续支付收购款给花明公司。本案项目势必会再一次进入瘫痪,将引发严重的社会矛盾。2.一审判决内容不具有执行可能性。按照一审判决内容,佳森公司所收购的涉案项目的相关手续不可能继续完善。佳森公司已经支付了200多万的收购款项,但一审判决内容将使收购合同目的无法实现,佳森公司也只能向花明公司主张收购款的退还并主张损失的赔偿。按照《资产收购协议》的约定,在花明公司违约的情况下,佳森公司没有支付剩余收购款的义务,更不存在支付900万元收购款的义务。

***针对花明公司、佳森公司的上诉共同辩称，一、佳森公司与花明公司均无权处分他人财产，其双方私自签订的《资产收购协议》因损害了金珊公司的合法利益，进而损害了作为实际施工人***的合法利益而自始无效。花明公司并非案涉工程的所有权人，无权作为所有权人与他人签署《资产处置协议》出售“目标资产”，佳森公司作为金珊公司的资产处置委托人，从无权处分人花明公司处收购金珊公司的财产，没有在授权委托的范围内行使自己的权力，损害委托人金珊公司的利益，进而侵害了实际施工人***的合法利益。二、即使为了妥善解决金珊公司的债务纠纷，保障***作为实际施工人的合法利益，《资产处置协议》可以视为效力待定的合同，未经***及金珊公司追认之前，该协议不产生法律效力，经金珊公司追认的时间为金珊公司法定代表人谭珊在2021年3月22日法庭调查中的陈述，经***追认的时间为本案一审立案之日即2021年1月4日。三、***出具的《声明》系中介人引荐千度公司收购金珊公司的磋商阶段出具，指代对象不明，且强调了全额到账的生效条件，一审法院认定为实践性协议并无不妥。该声明出具的时间为2019年7月2日，与《资产收购协议》签署的时间相隔一年，证人谭某、刘某、任某均出庭证实该时正与千度公司洽谈收购，千度公司仅出资600万元，要求债权人打五折，***因此所作的让步，但千度公司收购不成，该声明以不具备生效条件。佳森公司称***参与资产收购的谈判，但仅提供熊某一人的证人证言予以证明，不能达到其证明目的。四、花明公司、佳森公司以一审判决会造成严重社会矛盾，实属回避和规避法律适用而为保其利益之举。案涉项目已办理不动产权证，并装修投入使用，不存在拆除的事由，且佳森公司以900万元收购案涉工程项目，明显低于成本价，该收购协议也罗列了该项目的债务，佳森公司在获得巨大利益的同时也应承担风险。花明公司作为被挂靠人，根据内部承包协议的约定，可收取管理费和10万元员工工资，不承担项目盈亏以及其他风险，在***出具委托付款函、等额收据、第三方出具以花明公司为发票抬头的正式发票后，花明公司才代付款项。花明公司为牟取利益，擅自与佳森公司达成收购协议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．依法判决花明公司、佳森公司立即偿付***工程价款425.7291万元；2．依法判决花明公司立即返还***工程押金2万元；3．依法判决花明公司、佳森公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年11月8日，***（乙方）与花明公司（甲方）签订《建设工程施工内部承包协议书》，协议约定：工程名称为湖南金山（珊）交通设施有限公司长沙金山牛农业科技有限公司厂房二期项目，工程内容为金山牛二期厂房设计图纸中载明的建筑及安装工程（不含消防安装）；暂定合同总价为16000000元，最终结算价以扣除完甲方应扣费用后金额为准，甲方不承担项目盈亏及其他风险；签订合同十日内，乙方向甲方另行交纳合同履约保证金20000元，合同履约结束时退还给乙方；收到工程款必须全额存入甲方账户，甲方在支付乙方工程进度款前，扣除业主支付工程进度款的1.5%的总包管理费及10000元/月的管理人员工资，以及甲方代付代缴的费用（含税金、工程罚款等），完工后按竣工决算总额（业主审定）调整差额；本工程待甲方与业主办理竣工结算并经相关机构审计完成后，甲乙双方办理最终结算（最终结算以业主及社会审计后的数量为准）；在材料、设备等第三方供应商履行合同约定的义务后，第三方必须出具以甲方名称湖南省花明建设工程有限公司为发票抬头的正式税务发票，甲方才代乙方支付，同时乙方按甲方财务要求同时出具委托付款函、等额收据。2016年12月6日，***向花明公司支付20000元（注明预收款）。

2016年12月8日，金珊公司（发包方、甲方）、花明公司（承包方、乙方）、长沙金山牛农业科技有限公司（以下简称金山牛公司，担保方、丙方）签订《建设工程施工承包合同书》，该合同书签订前，金珊公司曾将其厂房建设工程发包给长沙富然工程建设有限公司，后中途解除合同。上述合同约定，金珊公司将其两栋厂房的未完成部分发包给花明公司，花明公司派驻***为工程唯一全权负责人，负责处理工程建设施工过程中的一切事务，金山牛公司在合同担保项下签章，承诺就工程款承担连带清偿保证责任。合同签订后，***组织人员进场施工，至2017年9月，依约完成了原有地面土方开挖外运、Ｃ25混凝土地面硬化、生活区大门入口配合园区更换水表及场地硬化、转运土方及回填土方、厂房一层的硬化工程及厂房建设主体工程的大部分工程量，期间金珊公司累计支付工程款2472000元。2017年9月下旬，因金珊公司资金链断裂，无法继续履行合同，金珊公司、花明公司于2017年9月30日签订《解除施工合同协议书》。2017年10月8日，金珊公司、金山牛公司向花明公司出具《工程结算书》，确认工程应付款为11353000元，已付2470000元，金珊公司的法定代表人谭某在该结算书上手书确认应付工程款为：“捌佰捌拾捌万叁仟元整（8883000元）”。

因金珊公司、金山牛公司一直未支付工程款，2017年12月14日，***以花明公司名义向该院起诉要求其支付工程款，该院经审理后做出（2017）湘0124民初7620号民事判决，判决项主要包括：一、湖南金珊交通设施有限公司在判决生效之日起三日内支付给湖南省花明建设工程有限公司余欠工程款8881000元；二、湖南花明建设工程有限公司就判决第一项确定的债权，对其承建的湖南金珊交通设施有限公司坐落于宁乡市金玉乡镇工业集中区的厂房（含硬化工程部分）享有建设工程价款优先受偿权，湖南省花明建设工程有限公司可以依法与厂房所有权人协议以工程折价或者申请人民法院将该工程依法拍卖并以拍卖该工程所得的价款优先受偿；三、长沙金山牛农业科技有限公司对判决第一项确定的工程款支付义务承担连带保证责任，实际承担担保责任后，有权向湖南金珊交通设施有限公司追偿。此外，案件受理费73982元，减半收取36991元，财产保全申请费5000元，合计41991元，由湖南金珊交通设施有限公司负担，长沙金山牛农业科技有限公司承担连带支付责任。经查，上述诉讼费用共计41991元系由***垫付。该案在执行过程中，根据他案分配方案（被执行人为金山牛公司），参与分配共分得1711619元（其中含诉讼费41991元）。

2019年7月2日，***出具如下声明：我湖南花明建设有限公司（承包人***）承建的湖南金珊交通设施有限公司新建的厂房、办公楼。建设承包合同中剩余工程款为7200000元，经友好协商，按协商后的结算价为2670000元一次性结清，此声明在协商价款全额到本公司指定的银行账户上后，代表公司和本人承担一切法律责任，不再以此理由起诉或要求补偿本金或利息等，同时全额到账的时间为本协议的生效时间。2019年8月2日，金珊公司出具《授权书》，表示因公司所投资建设的宁乡金玉工业园玉石路100号的交通设施生产线项目在资金上出现问题，现全权授权给佳森公司接管处置土地、地面建筑及相关配套设施。2019年9月30日，佳森公司转支***银行账户200000元，***于同日向其出具《收条》一张，载明：“今收到湖南佳森食品有限公司收购湖南金珊交通设施有限公司厂房办公楼定金300000元”。2019年12月12日，宁乡市金玉工业发展投资有限公司、佳森公司、金珊公司、宁乡市灰汤镇人民政府共同签订《湖南佳森食品生产配送中心落户国家级宁乡经济技术开发区金玉工业园合同书》，其中约定项目选址地位于宁乡经济技术开发区金玉工业园内××路以东、金发路以西、玉石路以南、玉塘路以北，用地面积约合12.8亩，项目用地为置换原湖南金珊交通设施有限公司地块，地面附着物及相关债权债务由佳森公司自行与金珊公司协商处置。

2020年7月3日，佳森公司（甲方）、花明公司（乙方）签订《资产收购协议》，约定由甲方收购乙方位于湖南省的地面附着建筑物（该建筑物未办理相关产权证），收购价格为900万元，并就授权单位和授权范围、收购方式和范围、付款方式和入股方式、违约责任作出了如下约定：通过花明公司（法定代表人卢进军）、长沙富然工程建设有限公司（法定代表人任某）、围墙土方工程（承包代表人刘尚）协商一致同意授权由花明公司为乙方全权代表单位，授权花明公司为本协议的收款单位，授权花明公司法定代表人卢进军为本次收购的授权委托人，配合完善一切工程建设手续等一切事宜；甲方先行金玉工业园购买目标资产所在土地的使用权，乙方应当予以配合，待土地登记在甲方名下后，才发生本协议的收购目标资产事宜，若土地无论何种原因未能登记在甲方名下，视为本收购协议不发生法律效力；根据宁乡市人民法院出具的（2017）湘0124民初7620号民事判决书予以确认的建筑工程款888.3万元和目标资产原有开发建设的湖南金珊交通设施有限公司与宁乡市农商银行白马桥支行的借贷款200万元，承建公司长沙富然工程建设有限公司的建设工程款170万元（承建目标资产基础和地上一层），实付70万元，围墙承包建设人刘尚建设工程款30万元，实付30万元，共计欠款1288.3万元，另外，目标资产：前期投资建设过程产生的一切工程建设欠款、建筑设计欠款、建设监理欠款、建筑材料欠款、工程建设质保押金、银行贷款、民间借贷等都包含在甲乙双方协商后一致确认的收购价款的900万之中，并确定目标资产前期所有的一切法律纠纷责任与甲方无任何关系；甲方以900万元的价格向乙方收购目标资产、分三次支付，第一笔收购款应支付为200万元，应当自目标资产所在的土地使用权登记在甲方名下，在10日内付到乙方指定的账户上（以乙方实际承包人的领款凭证和银行转账日期为准），在乙方配合甲方完成办理建设施工许可证日起付给乙方第二笔收购款为350万元在10日内付到乙方指定账户上（以乙方实际承包人的领款凭证和银行转账日期为准），在乙方配合甲方完成竣工备案日起付给乙方收购款为350万元，在10日内付至乙方指定账户上（以乙方实际承包人的领款凭证和银行转账日期为准）。

上述协议签订后，佳森公司从2020年8月14日至2020年9月30日，先后分多次向花明公司指定账户（对方户名：廖爽）累计转账2100000元。

另查，花明公司已共向***支付工程款2340427.8元（2382418.8元-41991元，已包括佳森公司支付给***妻罗美华的20万元）。***曾委托花明公司代其支付农民工工资220万元，该款现未支付，双方对此均无异议。***自认应支付花明公司员工工资10万元。

湖南金珊交通建设有限公司原建设的土地已登记至湖南佳森食品有限公司名下，湖南佳森食品有限公司现已搬进湖南金珊交通建设有限公司的房产，并在装修、建设中。2020年7月29日，湖南佳森食品有限公司与宁乡市自然资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同中载明，宗地坐落于宁乡××××玉石路以南，面积7823.99平方米，出让价256万元，付款时间2020年7月29日前。宁乡市自然资源局不动产登记信息表显示，权利人为湖南佳森食品有限公司。

一审法院认为：本案争议焦点为：对于***所主张的工程款和履约保证金由谁承担支付义务。

首先，对各方主体间的关系，该院逐一评析如下：***与花明公司间签订《建设工程施工内部承包协议书》，该合同虽名为“内部承包协议书”，但因***并非花明公司工作人员，且在该协议中双方约定了总包管理费的计算标准，以及双方所享有的权利义务，简而言之，即花明公司负责协助***办理各项事宜，包括但不限于办理相应证件、办理工程竣工及结算、决算，***则负责现场施工等一切与工程项目有关事宜，故在花明公司与***之间成立挂靠关系，***为挂靠一方、花明公司为被挂靠一方，并由花明公司作为承包方从金珊公司处承建厂房建设工程。在上述建设工程施工合同关系中，因发承包双方已协议停止履行合同并进行了结算，后因金珊公司未予支付，***以花明公司名义向该院起诉，该院亦已通过生效民事判决【案号为（2017）湘0124民初7620号】确认金珊公司负有支付花明公司余欠工程款8881000元的义务，花明公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。对于金珊公司与佳森公司，由花明公司出面与佳森公司签订《资产收购协议》，约定佳森公司出价9000000元收购金珊公司位于湖南省的地面附着建筑物，即佳森公司为资产购买一方，金珊公司为资产出卖一方。《资产收购协议》约定，待土地登记在甲方名下后，才发生本协议的收购目标资产事宜，若土地无论何种原因未能登记在甲方名下，视为本收购协议不发生法律效力。又约定，第一笔收购款应支付为200万元，应当自目标资产所在的土地使用权登记在甲方名下，在10日内付到乙方指定的账户上。佳森公司实际已支付230万元（包括支付***妻的20万元），且土地现已实际登记在佳森公司名下，故已发生《资产收购协议》的收购目标资产事宜。厘清各方主体关系后，需要确定对于***所主张的工程款和履约保证金由谁承担支付义务。

第一、对于工程款的支付义务，因***与花明公司为挂靠关系，根据双方约定，花明公司不承担项目盈亏及其他风险，更多承担的为协助义务，以及与业主方进行工程进度款与工程最终价款的结算，从工程价款上而言即为转付而非直接支付义务，从庭审查明的情况看，花明公司已直接领取的款项主要包括两笔：一是在（2017）湘0124民初7620号民事案件中所领取的案款共计1669628元（不包含诉讼费41991元，该款前期系由***垫付），二是在金珊公司出卖资产过程中，已从佳森公司处实际领取的款项共计2100000元，上述两项合计3769628元，而***从花明公司处领取的款项共计为2182418.8元，（不含双方确认由***委托花明公司支付2200000元），该数额小于花明公司已直接领取的款项数额，故对于花明公司而言，其对***仍有转付工程价款的义务。经计算，***尚应领取的款项为4070277.2元【8881000元＋41991元-2182418.8元-200000元（佳森公司已支付***）-2200000元（***委托花明公司代其支付农民工工资）-11353000×1.5%（管理费）-100000元】。

对于佳森公司而言，其与***间虽并未有直接的合同关系，但从《资产收购协议》所约定的内容可以看出，佳森公司收购金珊公司位于湖南省的地面附着建筑物的对价为支付9000000元，花明公司为该款项的委托接收方，而在另案中【案号为（2017）湘0124民初7620号】，花明公司作为***的被挂靠方以其名义起诉金珊公司支付工程款，金珊公司应支付花明公司的上述工程款的实际享有者应为***。本案中，为避免当事人诉累，佳森公司虽无直接付款责任，但应支付花明公司的款项中的部分由***直接享有，且佳森公司已实际占有、使用金珊公司土地、房产，土地已登记在其名下，且《资产收购协议》由佳森公司与花明公司签订，对付款期限的约定和办理相关证件，由佳森公司与花明公司配合完成，与***无关。故佳森公司应承担支付责任。同时，考虑《资产收购协议》中约定有付款期限及付款条件，若该协议出于主客观因素并未能依约继续履行，则***可另循其他合法途径主张权利。

第二、对于履约保证金的退还，因***与花明公司签订《建设工程施工内部承包协议书》时明确约定了履约保证金的支付、退还，且***已实际向花明公司支付20000元，根据双方合同约定，该款项应在合同履约结束时退还***，现已符合退还条件，故花明公司应退还***履约保证金20000元。佳森公司并非上述合同的权利义务承担者，亦未收取该款项，故其不负有返还义务。

此外，就***于2019年7月2日出具的声明，***表示其出具该声明的前提为千度公司在2019年7月欲以6000000元的价格对金珊公司进行资产收购，并非针对佳森公司的收购行为，而花明公司、佳森公司则表示系***在佳森公司资产收购期间所自行作出的放弃部分债权的行为，仅要求支付267万元工程款。对于该声明，其并未明确***是向何人出具的该声明，指代对象并不明确。即使***的声明是在佳森公司收购期间所出具，但该声明明确了生效时间，即在全额到账时生效，其性质为实践性的协议，根据庭审过程中当事人所举证据，***至今尚未收到全部款项，该协议现并未生效，故对花明公司、佳森公司的该项抗辩意见该院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款之规定，判决：一、确认花明公司应支付***工程款4070277.2元；二、花明公司退还***履约保证金20000元；三、佳森公司在其应付花明公司900万元款项范围内对***的工程款承担支付责任；四、驳回***的其他诉讼请求。上述应付款，限花明公司、佳森公司在判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41018元，减半收取20509元，由***负担2800元，花明公司、佳森公司共同负担17709元。

本案二审期间，***向本院提交如下证据：证据一、承诺书、证据二、花明建设公司实收收购款210万元支付明细、证据三、廖爽向吴爱华手机银行转账28万回单，拟共同证明：1.2020年8月21日，案涉项目收购方佳森公司的法定代表人周喻波与消防工程债权人长沙金鼎消防安全工程有限公司法定代表人吴爱华共同书面承诺：消防安全工程款及保证金28万元由佳森公司支付；2.2020年9月30日，花明公司会计吴爱华支付金珊消防款28万元；3.花明公司已将该款纳入到案涉工程收购款支付明细表记账；4.***对以上事实在一审开庭前不知情，对相关公司和个人的做法均不认可，应由花明公司、佳森公司自行承担后果，不能因此抵减应支付给***的工程款。证据四、《原金珊交通铝合金安装纠纷调解笔录》、证据五、《花明建设公司实收收购款210万元支付明细》、证据六、廖爽向张建明手机银行转账22.7万元回单，拟共同证明：1.2020年9月23日，金珊公司谭某、佳森公司周喻波与铝合金供应商张建明，在园区管委会达成调解协议，确认张建明债权22.7万元，其中谭某分担6万，周喻波和***共同分担16.7万；2.2020年9月30日，花明公司会计向张建明支付金珊铝合金款22.7万元；3.花明公司已将该款纳入到案涉工程收购款支付明细表记账；4.***对以上事实在一审开庭之前不知情，对相关公司和个人的做法均不认可，应由花明公司、佳森公司周喻波、金珊谭某自行承担后果，不能因此抵减应付***工程款。证据七、刑事判决书，拟证明***曾因花明公司、佳森公司拖欠巨额工程款被迫私下变卖法院查封财产获刑；2.举轻明重，花明公司、佳森公司私自变卖金珊公司名下所有的由***施工的案涉工程，除了应承担民事责任外，也应追究其刑事责任。经本院组织质证，花明公司、佳森公司共同发表如下质证意见，对证据一、四的真实性、合法性、关联性均有异议，证据二、三、五、六的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，花明公司、佳森公司支出的28万元、22.7万元是在收购款900万元的范围内进行支付的，没有在***应得的267万元工程款里扣除；对证据七的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议，该证据与本案无关。本院认为，***提交的证据一至证据六拟证明的事实，一审法院已进行审查，且未将该两笔款项认定为***已领取或应抵扣的工程款，本院二审期间，***再次就该事实进行举证，本院不予重复审查，不予采信；对于证据七，与本案争议事实无关，本院亦不予采信。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，***作为案涉工程实际施工人挂靠花明公司，花明公司（承包方）与金珊公司（发包方）、金山牛公司（担保方）签订《建设工程施工承包合同书》，***依约完成了大部分工程量，后因金珊公司资金链断裂各方达成一致意见，解除施工并进行结算，确认***已施工工程款为11353000元，已付2470000元，欠付工程款8883000元。后，***以花明公司名义向金珊公司、金山牛公司追索工程款，经生效民事判决[(2017)湘0124民初7620号]确认，金珊公司应支付花明公司余欠工程款8881000元，花明公司就该债权对其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。金山牛公司对金珊公司的8881000元工程款承担连带保证责任。***为此支付诉讼费41991元。花明公司虽作为案涉工程的承包人有权就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，可以与金珊公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，但花明公司未实际施工，其与***之间系工程挂靠关系，故花明公司经由(2017)湘0124民初7620号民事判决所享有的债权、建设工程价款优先受偿权等权利的实际利益享有者应为实际施工人***。金珊公司作为债务人，由花明公司出面与佳森公司签订《资产收购协议》，出卖案涉建筑物，其实质是金珊公司对案涉工程的折价变卖，现案涉土地已实际登记至佳森公司名下，且佳森公司已按约定支付第一笔收购款，根据《资产收购协议》的约定，已发生收购目标资产的事宜。针对***的工程余款，经由(2017)湘0124民初7620号民事判决确认***工程款8881000元，扣除花明公司参与金山牛公司执行分配方案已领取的1669628元后为7211372元；花明公司主张该工程余款经***出具《声明》按2670000元进行结算。***对此予以否认。本院认为，首先，该声明确未明确对象；其次，从该声明的内容来看，如“我湖南花明建设有限公司（承包人***）”、“此声明在协商价款全额到本公司指定的银行账户上后，代表公司和本人承担一切法律责任”等表述，可确认***及***代表的花明公司属于声明的出具对象，被出具对象应为花明公司以外的第三人，花明公司称该声明系***向花明公司出具，花明公司仅需向***支付4381619元工程款（执行回款1711619元+2670000元收购回款），本院不予采信。花明公司作为被挂靠人，已领取(2017)湘0124民初7620号案件案款1669628元（不包含诉讼费41991元）及佳森公司收购款2100000元，共计3769628元，***从花明公司处已领取的工程款2182418.8元，故一审法院认定花明公司仍对***有转付工程价款的义务并无不当。***应领取的工程款余额为4070277.2元[8881000元+41991元-2182418.8元-200000元（佳森公司已支付***）-2200000元（***委托花明公司代付农民工工资）-11353000元×1.5%（管理费）-100000元（员工工资）]。佳森公司作为案涉资产的收购人，应向花明公司支付900万元收购款，该款实际系金珊公司对案涉工程进行处置的折价款，***作为案涉工程的实际施工人有权在该折价款的范围内主张权利，故一审法院为避免诉累，认定在《资产收购协议》可依约继续履行的情况下佳森公司应承担支付责任并无不当。

综上所述，花明公司、佳森公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41,018元，由上诉人湖南省花明建设工程有限公司、湖南佳森食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　何豪杰

审 判 员　刘　刚

审 判 员　易伟玲

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　尹　宁

书 记 员　彭玉婷