云南多垤建筑工程有限公司、砚山城区清真寺管理委员会建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省砚山县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云2622民初2484号

原告：云南多垤建筑工程有限公司，住所地云南省文山州文山市开化中路盛阳花园1幢9号。

法定代表人：龙海科，总经理。

委托诉讼代理人：顾超，云南恒业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈永强，云南恒业律师事务所实习律师。

被告：砚山城区清真寺管理委员会，住所地云南省文山州砚山县江那镇振江路22号。

负责人：马竹选。

委托诉讼代理人：李兴荣，云南杨柏王律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付云鹤，云南杨柏王律师事务所律师。

原告云南多垤建筑工程有限公司（以下简称多垤建筑公司）与被告砚山城区清真寺管理委员会（以下简称城区清真寺）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月23日立案后，依法适用简易程序审理。原告多垤建筑公司申请诉讼保全并提供了天安财产保险股份有限公司的保函，本院依法对城区清真寺账户进行了冻结。本院于2021年11月15日公开开庭进行了审理，原告多垤建筑公司的特别授权委托诉讼代理人顾超、被告城区清真寺的特别授权委托诉讼代理人李兴荣、付云鹤到庭参加诉讼。本院依法委托云南仁凯工程项目管理咨询有限公司对双方当事人争议的工程量及工程造价进行了鉴定，并于2022年3月10日二次公开开庭，原告多垤建筑公司的特别授权委托诉讼代理人顾超、被告城区清真寺的特别授权委托诉讼代理人付云鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告多垤建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告城区清真寺立即向原告多垤建筑公司支付工程款178万元及逾期付款违约金，违约金从2018年12月1日起算至付清之日，按市场报价利率的50%计算；2.确认原告多垤建筑公司对清真寺建筑物折价或者拍卖等变现方式所得价款优先受偿；3.本案诉讼费用由城区清真寺承担。事实和理由：2015年6月19日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，城区清真寺将其自建的“砚山县清真寺搬迁项目建设工程”施工工程发包给多垤建筑公司，即由城区清真寺提供主材的包工不包料承包，工程范围是：基础、楼、地面主体施工以及内外抹灰。另：第三层中空、塔、室外楼梯、地下剪力墙另行计量结算。付款方式为按进度付款，工程完工结算后支付至98%，2%为质保金，至1年质保期后30天内支付。合同签订后多垤建筑公司实际进行了施工，2016年5月项目实际完工，经统计全部工程造价为519万元，但城区清真寺未按照合同约定的进度足额支付工程款，也未对工程造价进行结算确认，经多次催要，截止2017年8月29日累计支付341万元。2018年底，涉案工程已由城区清真寺投入使用，多垤建筑公司多次催告进行结算，城区清真寺未做任何答复，视为对多垤建筑公司报送金额认可。双方签订的《建设工程施工合同》合法有效且多垤建筑公司已履行施工义务，工程已交付使用，城区清真寺未履行结算义务也未足额支付工程款，应承担付款及逾期付款违约责任。

城区清真寺辩称，已支付完毕应付工程款，不存在未付款项，多垤建筑公司的诉请无事实依据，应依法驳回。双方签订《建设工程施工合同》，约定主材由城区清真寺提供，多垤建筑公司包工不包料承包，工程总价款360万元，建设规模7582.02平方米，合同单价480元每平方米。合同签订后多垤建筑公司进行了主体工程施工，但没有施工完毕，2016年因各种原因，该项目停工。2018年1月城区清真寺新一届管委会选举成立后多次要求恢复施工，多垤建筑公司都拒绝恢复施工。2018年2月6日经双方协商口头解除《建设工程施工合同》，并对已付款项进行确定。因多垤建筑公司未施工完毕，双方同意按照城区清真寺已支付给多垤建筑公司的341万元工程款进行结算。合同解除后城区清真寺于2018年3月另行找了其他各项施工方将未完工的工程继续施工，并支付了后续包括砌墙、粉墙等工程款。双方解除合同且经城区清真寺同意情况下，已将该项目缴纳的农民工10.8万元保证金退回。多垤建筑公司的诉请已超过诉讼时效期间，依法不应得到保护。双方于2018年2月6日结算并口头解除合同，若多垤建筑公司认为尚有工程尾款未支付，应于2021年2月5日前向人民法院提起诉讼。原告于2021年8月26日起诉已超过诉讼时效期间，人民法院依法不应予以保护。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

多垤建筑公司向本院提交了以下证据：

一、《建设工程施工合同》，以证明双方签订建设工程施工合同，合同对工程范围、单价、工程面积、另行计价工程及付款时间等进行了约定；

二、施工图3张、照片6张、监理通知单，以证明2016年底多垤建筑公司实际完成了施工图内的全部工程，还完成了合同外屋面塔、负一层剪力墙、室外大楼梯及地下室隔墙砌筑等工程。由于城区清真寺欲变更工程，在双方未达成一致情况下城区清真寺于2018年自行将负一层剪力墙拆除，将负一层由原来的停车场改为现有门面；多垤建筑公司没有粉刷外墙是因为城区清真寺没有决定好要粉墙还是挂钢挂，并单方变更工程项目，其2月28日发出监理通知要求多垤建筑公司三天之内入场，七天之内整改，七天内多垤建筑公司不可能完成那么多未完工程；从监理通知单可以看出城区清真寺已经确认已完成工程，剩下的未完工程量是没有的，发函主要目的在于拒绝结算；

三、催告函、邮寄单、签收单，以证明多垤建筑公司多次催告结算无果后，采取书面催告方式要求结算并上报结算金额519万，但城区清真寺未作任何答复，应视为认可该结算金额。

城区清真寺质证认为，对证据一的三性无异议，合同约定内容与不动产权证面积相互印证，因多垤建筑公司拒绝施工，只应以实际约定的工程价款进行计算。对证据二中的施工图三性认可，不认可证明目的，该证据不能证明多垤建筑公司完成的工程量，从己方提交的施工蓝图可以看出大楼梯本来就在约定施工范围内；对照片的三性不予认可，该证据不能明确形成时间，因2016年原告拒绝施工，被告只好找其他公司继续施工，同时该证据也可反证多垤建筑公司并未施工完毕；对监理通知单三性认可，对证明目的不予认可，监理通知单是要求三日内入场，一周内把整改情况回复，并不是要求对方七日之内做完。对证据三的三性不予认可，从签收单可以看出，函件是邮寄给马竹选的，但非其本人签收，且多垤建筑公司并未向城区清真寺提交完整的施工资料和竣工验收报告，不具备结算条件，该结算表为多垤建筑公司单方制作，没有验收方的签字盖章，其发函时间不符合常理。

城区清真寺为证明答辩主张事实，向本院提交了如下证据：

一、砚山清真寺付多垤公司工程进度款，以证明双方于2018年2月6日结算，城区清真寺要求恢复施工，多垤建筑公司未按要求复工，2月28日通过监理发出通知，要求多垤建筑公司3日内进场施工整改，如不按期复工整改，城区清真寺将解除合同另请施工单位组织施工，多垤建筑公司未复工整改；截止2017年8月29日，城区清真寺共计支付给多垤建筑公司工程款341万元；解除合同时，因多垤建筑公司未施工完毕，城区清真寺应支付工程款已支付完毕，不存在未付工程款。

二、清真寺外墙照片9页、清真寺砌墙及楼梯砌砖照片，以证明双方解除合同后城区清真寺另行找第三方恢复施工时，多垤公司未完工程的状态，包括外墙未抹灰粉刷、内部未砌墙、外部楼梯未完善，同时工程质量存在大量不合格；

三、陈召刚、王建云、王势权、傅杨均工程款支付凭证，以证明城区清真寺将多垤建筑公司未完工的部分工程发包给第三方继续施工，共计支付人民币1043390元；

四、不动产权证，以证明城区清真寺房屋建筑面积为7582.02平方米，与双方合同约定的面积相同；

五、工程施工蓝图，以证明根据双方合同约定，蓝图中已包括室外楼梯的施工，室外楼梯施工不应另行计算工程量。

多垤建筑公司质证认为，对证据一的三性和证明目的均不认可。收到城区清真寺的341万元，但双方建设工程款并没有结清，也不能证明双方于2018年2月6日解除合同。对证据二中的四张外架照片真实性无异议，但不认可证明目的，照片反映了城区清真寺单方变更施工范围，外墙没有粉刷的原因不在多垤建筑公司；对第五、六、七、八张照片真实性无异议，可以看出是2018年城区清真寺拆除剪力墙时留下的照片以及留下的钢筋和混凝土，可以与施工图印证多垤建筑公司已经完成剪力墙工程；第九张照片，无法看出显示的施工内容，只是一面砖墙，不能反映是发生在清真寺，且量很少，可忽略不计；第十、十一张照片是拆除了外架时形成的照片，不能反映城区清真寺新增的工程量；第十二、十三张照片，属于清真寺的大堂，该部分是不需要砌砖的，不属于多垤建筑公司的施工范围；对室外大楼梯的两张照片，真实性无异议，但该照片可以证明多垤建筑公司已经实施了室外大楼梯的主体浇灌，浇灌完后砌台、扶手、铺贴都属于二次装修的范畴，不属于合同约定的多垤建筑公司施工范畴；结合2018年2月28日监理公司发出的函来看，监理公司主要提出外墙未抹灰和水电工程未完成，清真寺提出扣款只能在这意见之内进行扣减，而且监理公司提出的要求并不清晰明确，所指水电工程主要应是负一层变更后的水电工程，变更后的工程当然不在我方施工范围内。对证据三，除银行转账凭证外的凭证的真实性和关联性均不认可，这些证据只能证明清真寺与这几个人存在经济往来，具体的施工内容要看清真寺和这几个人签订的合同，这几张凭证一共有七笔款项，大部分发生在2018年6月和2019年，证明是工程二次装修产生的费用，在清真款未提交其他证据佐证的情况下，该证据不应采信；2018年6月发生的大额款项，结合主体负一层从停车场变成商铺的事实，所产生的款项属变更工程改造的款项，不应算在多垤建筑公司的施工费用内。对证据四的三性认可，同时可证明产权证并没有把室外的大楼梯计入产权面积，说明合同约定的面积是不包含大楼梯的；产权证的地下平面图可以看出地下负一层由若干商铺组成，与原来的停车场工程量相差巨大，反证清真寺后续施工不是在完成多垤建筑公司未完成工程量，且拆除了多垤建筑公司施工的剪力墙，应计价给多垤建筑公司；涉案工程已经进行了竣工验收并办理了产权证。对证据五的真实性无异议，但不认可关联性和证明目的，两张图纸并不是施工蓝图，只是一个纵向结构示意图，只能反映建筑的结构，不能证明楼梯包含在施工范围内。

由于双方对部分已完成工程量、未完成工程量及造价存在争议，由多垤建筑公司提出申请，本院依法委托云南仁凯工程项目管理咨询有限公司对争议的部分已完成、未完成工程量及造价进行了鉴定。云南仁凯工程项目管理咨询有限公司于2022年3月2日作出仁凯造价鉴【2022】001号工程造价鉴定意见书。

多垤建筑公司质证认为，对鉴定意见书的三性无异议，但认为鉴定意见的第一、四项没有计算税金，可能存在遗漏；鉴定意见的第二项未明确是一个塔还是四个塔的造价，需要鉴定公司予以明确。

城区清真寺质证认为，多垤建筑公司作为施工方，应当承担工程款的税金，鉴定意见的第一、四项工程款如遗漏税金也应由多垤建筑公司承担；虽然鉴定公司认为资料不全无法鉴定未完成水电工程，但城区清真寺提交的证据第三组中傅杨均工程款19万元即是清真寺另行聘请工程队完成水电工程支付费用，该项工程属于合同施工范围，属多垤建筑公司未完成工程，应从应付款中扣除；鉴定报告中认为内墙粉刷依据不足未予鉴定，但城区清真寺同样提供了后期另行聘请施工队施工的费用依据，同样应当在多垤建筑公司工程款中予以扣除。对其余鉴定事项予以认可。

针对多垤建筑公司质证提出的异议，本院致函云南仁凯工程项目管理咨询有限公司，要求书面补充说明。云南仁凯工程项目管理咨询有限公司书面复函：1.委托鉴定事项一、四项价款是参照合同价款中的包干单价，该价款中是否包含税金按原合同约定执行。2.委托鉴定事项第二项鉴定意见书中的造价为四个屋面塔的总造价。

本院认为，城区清真寺对多垤建筑公司提交的第一、第二组证据中的施工图、监理通知单的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信；多垤建筑公司对城区清真寺提交的第二、四、五组证据的真实性无异议，本院予以采信。对于双方存在异议的证据及证明观点，本院将结合认定事实在本院认为部分具体阐明认证观点。云南仁凯工程项目管理咨询有限公司作出的鉴定意见书多垤建筑公司所提异议，已经云南仁凯工程项目管理咨询有限公司书面补充说明，异议问题已经明确，对鉴定意见本院予以采信。

本院经审理认定事实如下：2015年6月19日，原被告双方签订了《建设工程施工合同》，城区清真寺将其自建的“砚山县清真寺搬迁项目建设工程”施工工程发包给多垤建筑公司，承包方式为包工不包料，承包范围是：建筑施工安装图蓝图所示基础、楼、地面主体建筑施工和内外墙抹灰。开工前7天内，发包人向承包人提供施工图四套。合同价款采用固定价格合同，劳务单价480元每平方米。工程交工验收前，承包人向发包人提交完整合格的竣工资料一式叁份，经审验合格，承包人方可申请交工验收。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。付款方式为按进度付款，工程完工并经甲方验收合格，支付至已完工程量的85%，乙方提供竣工结算书，双方结算完成后，支付总工程款的98%，2%的余款作为质量保修金，1年满后30日内付清全部工程款。同时约定：建筑面积按照国家相关规范计算，但第三层中空部分应计算全面积给乙方（多垤建筑公司）；屋面塔按支模展开面积计算，工程量按实计，单价按国家定额由第三方（造价部门）结算；地下室剪力墙不在乙方承包范围内，工价按照国家相关定额计算。合同签订后多垤建筑公司实际进行了施工，2016年5月项目基本完工，由于工程有需要变更内容，双方未就变更工程协商达成一致，致工程停工。2018年2月6日，经双方相关人员核对，2015年9月14日至2017年8月29日间，城区清真寺共向多垤建筑公司支付工程进度款341万元。2018年2月28日城区清真寺通过工程监理公司云南鸿博建设咨询有限公司共同向多垤建筑公司发出监理通知书，明确：1.工程施工过程中二层以上未上报任何施工资料；2.水电安装工程未整改完工；3.土建工程外墙未抹灰粉刷，内部结构工程和抹灰粉刷未完成、相关几何尺寸不符合工程质量验收规范的规定，也未申报验收；请多垤建筑公司于2018年3月5日前把整改情况回复建设单位及监理公司。否则建设方将通过建设主管部门备案，另请施工单位组织施工，由此造成的经济损失和法律后果由多垤建筑公司承担。多垤建筑公司刘作勤签收监理通知单后未作回复及整改。城区清真寺另行聘请工程队进行施工，工程于2018年底投入使用。2019年9月30日，城区清真寺办理了不动产权登记证，登记房屋建筑面积为7582.02平方米。多垤建筑公司于2019年10月25日向城区清真寺、云南鸿博建设咨询有限公司寄送工程款结算确认和组织验收催告函。城区清真寺邮件由他人代签，云南鸿博建设咨询有限公司邮件由吴延保（专业监理工程师）签收，均未对多垤建筑公司的催告函作出回复，双方对工程未能进行结算。2021年8月26日多垤建筑公司向本院提起本案诉讼。对于双方存在争议的部分完成工程、未完成工程的造价，经云南仁凯工程项目管理咨询有限公司依法鉴定为：三楼中空部分增加面积增加合同价为427008元；四个屋面塔模板制安工程造价123744.54元；地下剪力墙施工增加工程造价139543.32元；室外楼梯不动产权外建筑面积增加合同价47097.60元；外墙抹灰未施工减少工程造价138512.16元；城区清真寺主张多垤建筑公司未完成的内墙抹灰、内部结构及水电安装工程由于现场勘验无法判定多垤建筑公司应施工部位及工程量，也无相关证明材料，不具备鉴定条件，未鉴定。

综合双方诉辩主张，本案争议焦点是：1.多垤建筑公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间？2.多垤建筑公司是否依照合同约定履行完施工义务？所完成的工程量是多少？工程价款应是多少？3.城区清真寺是否支付完工程款，是否还应承担支付义务？还应支付多少？

关于多垤建筑公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间的争议。本院认为，双方在自愿平等基础上签订了《建设工程施工合同》，并因履行合同产生纠纷，合同于2015年签订，至2021年多垤建筑公司提起诉讼，双方均未能就工程形成有效的结算协议，应当视为双方履行合同行为持续至民法典施行后。关于双方诉讼时效的争议，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二十条规定，应当适用《中华人民共和国民法典》关于诉讼时效的规定。《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，双方签订合同后均按合同履行了部分义务，多垤建筑公司施工行为持续至2016年5月，城区清真寺的付款行为持续至2017年8月29日，之后，双方均未能形成有效结算。城区清真寺主张于2018年2月6日结算并解除合同，所提交的“砚山清真寺付多垤公司工程进度款”仅列明双方核对人员及付款时间、付款金额，无具体协商内容或协商结果记录，无双方结算或解除合同内容记录，不能证明城区清真寺主张解除合同事实成立，也不能证明双方对工程款进行明确结算。依据该证据名称及记录内容，仅能认定是双方对工程进度款支付的一次核对。多垤建筑公司在本次核对工程款后于2019年10月25日向城区清真寺、监理公司邮寄结算催告函，虽然城区清真寺邮件非法定代表人本人签收，但监理公司签收催告函及多垤建筑公司邮寄回单均真实反映了寄送事实，本院予以采信。多垤建筑公司的催告结算行为进一步证明双方对工程款存在争议，未能进行有效结算，即城区清真寺是否还应当支付工程款，是否对多垤建筑公司权利构成侵害尚不明确，诉讼时效期间尚未开始起算。即使按清真寺在未进行验收结算情况下于2018年12月使用工程，构成对多垤建筑公司的侵权起算，至2021年8月26日多垤公司向本院提起诉讼，也未超过三年诉讼时效期间。因此，多垤建筑公司的起诉未超过诉讼时效期间。

关于多垤建筑公司是否依照合同约定履行完施工义务？所完成的工程量是多少？工程价款应是多少的争议。本院认为，根据庭审事实，双方对现城区清真寺房屋建筑面积7582.02平方米均认可，但城区清真寺主张多垤建筑公司并未按双方签订的《建设施工合同》完成全部施工项目，该主张与多垤建筑公司提交的2018年2月28日城区清真寺与监理公司云南鸿博建设咨询有限公司共同向多垤建筑公司发出的监理通知单要求多垤建筑公司整改完工工程一致，本院予以采信，证明至2018年2月28日，多垤建筑公司未按合同完成的工程项目主要有：水电安装工程、土建工程外墙未抹灰粉刷、内部结构工程和抹灰粉刷。对于多垤建筑公司未完成上述工程，城区清真寺主张在双方合同约定价款中予以扣减理由正当。由于双方对未完成工程量及造价发生争议，本院依法委托了鉴定部门进行鉴定，经鉴定部门现场勘查并结合双方提交施蓝图，外墙未抹灰工程量明确，鉴定部门出具了造价意见，但内部未完成工程及抹灰、水电工程由于双方提供施工资料不全面，无法现场确定多垤建筑公司应当完成工程量，不具备法鉴条件，未出具鉴定意见。由于现场未完工部分工程存在二次工程，且城区清真寺已对工程进行二次装修使用，无法区分所提交继续施工费用是完成多垤建筑公司应完成工程量还是二次装修产生费用，因此主张依照所提交继续施工产生费用扣减不能鉴定部分的工程款依据不充分，本院不予采纳。关于多垤建筑公司三楼中空部分、四个屋面塔、地下剪力墙及室外大楼梯应按双方合同另行计价约定另行计算工程价的主张。本院认为，双方对三楼中空、四个屋面塔、地下室剪力墙的另行计价约定明确，且双方提交证据及鉴定部门现场勘查均确认了多垤建筑公司实际完成另行计价的工程施工，因此应当按照合同约定计算工程价款，鉴定公司对上述工程所作造价鉴定意见客观，本院予以采信。多垤建筑公司提出中空部分及室外楼梯增加合同价鉴定结果未计算税金问题，由于双方约定另行计价条款对另价约定不明确，鉴定公司采用了双方合同约定承包价计价，从双方合同约定看，除480元每平方米的合同承包价外，未再约定城区清真寺还应当再承担税款，因此应当理解承包价为包干价，已包含城区清真寺应承包所有费用，因建设合同履行产生的税费应当由多垤建筑公司负担，因此鉴定公司在采用该包干价时也不应再另行计算税款。综上，多垤建筑公司已完成工程量为7582.02平方米，按双方合同价480元每平方米计价为3639369.60元，加上多垤建筑公司已施工的另价工程三楼中空增加合同价427008元、四个屋面塔模板制安工程造价123744.54元、地下剪力墙增加工程造价139543.32元、室外楼梯施工范围外增加合同价47097.60元，扣减未施工完成的外墙抹灰减少工程造价138512.16元，多垤建筑公司完成工程价款应为4238250.90元。

关于城区清真寺是否支付完工程款，是否还应承担支付义务？还应支付多少的争议。本院认为，根据上述分析与认定，城区清真寺迁建工程多垤建筑公司施工完成工程价款为4238250.90元，城区清真寺已支付工程进度款3410000元，还应支付828250.90元。

综上所述，多垤建筑公司按照双方签订合同履行了大部分工程施工义务，由于双方在履行合同过程中发生工程变更情况下未积极协商达成一致，致使工程停工，双方均负有责任。城区清真寺在未经竣工验收及工程未结算情况下，另行聘请施工队施工并使用工程，在所提质量问题无充分证据情况下应当按多垤建筑公司实际完成施工项目支付工程款。多垤建筑公司未按城区清真寺与监理公司的监理通知单对未完成工程整改完工，也未按合同约定提交竣工验收资料提请工程竣工验收，导致双方一直未能就完成工程进行价款结算，负有主要责任，因此多垤建筑公司主张未付工程款从2018年12月1日起的逾期付款违约金本院不予支持。所主张对城区清真寺建筑物折价或者拍卖等变现方式所得价款优先受偿的请求，符合法律规定，本院予以支持。多垤建筑公司的诉讼请求在第一次庭审中本院已进一步明确，在司法鉴定后才提出的变更诉讼请求本院不予同意。本案因双方争议工程量及工程造价鉴定支付的鉴定费60000元，根据双方合同约定，多垤建筑公司有义务提交竣工验收资料及结算依据，负有主张的举证责任，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，应由多垤建筑公司负担。依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第八百零七条规定，判决如下：

一、由砚山城区清真寺管理委员会于本判决生效后十五日内支付给云南多垤建筑工程有限公司工程款828250.90元；

云南多垤建筑工程有限公司在上述工程款金额内对砚山城区清真寺工程建筑物折价或者拍卖价款享有优先受偿权；

三、驳回云南多垤建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费20820元，减半收取计10410元，由砚山城区清真寺管理委员会负担4840元，由云南多垤建筑工程有限公司负担5570元。鉴定费60000元，由云南多垤建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。

审判员　　曾志萍

二〇二二年三月二十一日

书记员　　李龙涛