某某（北京）体育文化有限公司与北京奥搏健体育设施有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民事判决书

（2020）青01民终3026号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***（北京）体育文化有限公司，统一社会信用代码91110114597695035F，住所地北京市昌平区。

法定代表人：汤学国，总经理。

委托诉讼代理人：王宇、刘子晨，青海延辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京奥搏健体育设施有限公司，统一社会信用代码911101053355281227，住所地北京市朝阳区黄厂南里3号院20号楼9层1009。

法定代表人：潘安宇，董事长。

委托诉讼代理人：王小霞、陈两。

上诉人***（北京）体育文化有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人北京奥搏健体育设施有限公司（以下简称奥搏健公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院于2020年9月30日作出（2020）青0102民初2128号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人***公司的委托诉讼代理人王宇、刘子晨，被上诉人奥搏健公司的委托诉讼代理人王小霞、陈两到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回奥搏健公司一审诉讼请求，支持***公司一审反诉请求，即判令奥搏健公司向***公司返还超付工程款73134元；二、一、二审诉讼费由奥搏健公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，***公司与奥搏健公司签订的《运动场面层铺装工程合同》实际履行合同面积发生变化，奥搏健公司应当退还***公司超付的工程款。2017年双方就青海民族大学东序校区塑胶面层施工工程签订了《运动场面层铺装工程合同》，合同约定：施工面积为11400m，工程在施工范围和施工面积不变的情况下，实行总价包干价，如实际工程量发生变更，双方另行协商签订补充协议。案涉工程竣工后，经由第三方甘肃金信建设工程造价咨询有限公司出具了《青海民族大学运动场维修工程报告书》（甘金工审字［2018］086号）对运动场维修工程进行竣工结算审核，审定本案所涉工程量为10360.2平方米，与合同约定的面积相差1039.8平方米。程×和***公司共同现场测量实际工程量后，将现场测量的结果及时告知了奥搏健公司负责人王小霞，奥搏健公司知悉后未提出异议，此事实有奥搏健公司提交的程×与奥搏健公司代理人王小霞的微信聊天记录为证，实际工程量减少的面积与第三方的审计报告减少的面积大致相当，二者可以相互印证，足以证明双方对实际工程量减少的事实均知情。通过奥搏健公司提交的代理人陈两与***公司法定代表人汤学国的微信聊天记录证明，双方就实际工程量发生变化的事实进行过协商，但因奥搏健公司毫无依据的否认而协商不成，未能补充达成协议。但并不能否认实际工程量发生了变更的事实和在实际工程量发生变化后双方曾进行过协商的事实。一审法院仅以未签订补充协议而认定案涉工程未发生工程量变化，属事实认定错误。二、一审法院认定程×不具有收款权限，***公司通过程×超付部分工程款属另一法律关系属法律关系认定错误。在合同履行过程中，***公司通过程×支付了部分工程款，程×虽没有奥搏健公司的书面授权，但***公司通过程×向奥搏健公司支付工程款后即向奥搏健公司进行了告知，奥搏健公司既未对程×受领工程款的行为提出异议，且奥搏健公司通过程×收到了相关款项后也并未要求***公司今后停止通过程×向其转款，足以证明奥搏健公司认可程×可以代表奥搏健公司受领工程款项的权限。在整个合同的履行过程中，***公司都是与程×进行的对接，在程×从奥搏健公司离职后也并未及时通知***公司，***公司是在不知情的情况下继续通过程×向奥搏健公司履行合同义务的，对此事实有奥搏健公司提交的微信聊天记录可以证明。基于上述事实，***公司有理由认为程×有权代表奥搏健公司受领工程款项。即便程×无委托收款的授权文书，无权为奥搏健公司受领工程款项，但从***公司通过程×受领工程款项后通知奥搏健公司，奥搏健公司予以确认的行为来看，其受领款项的行为也应构成表见代理，奥搏健公司应当承担由此产生的法律后果。故一审法院以程×收款的行为属另一法律关系的认定属法律关系认定错误。综上，***公司已经按约定超额付款73134元，请求二审法院依法改判。

奥搏健公司答辩一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

奥搏健公司向一审法院起诉请求：1、判决***公司支付奥搏健公司工程款人民币190000元；2、判决***公司支付奥搏健公司违约滞纳金190000×0.1％×1110天=210900元（暂计算日期从2017年4月22日起算至2020年5月6日止，合计1110天）；3、本案诉讼费由***公司负担。

***公司在一审审理中提起反诉请求：1、依法判令奥搏健公司向***公司返还超付工程款73134元；2、本案反诉费用由奥搏健公司承担。

原审法院认定的事实：2016年07月19日奥搏健公司与***公司签订《青海民族大学东校区塑胶面层施工工程》运动场面层铺装工程合同。合同约定：奥搏健公司为***公司在本项目中铺设塑胶面层，工程施工范围和内容：1、半园区10㎜厚自结纹跑道（底色纯胶）红色面积2200平米。2、辅助区10㎜厚自结纹跑道（底色纯胶）绿色面积4200平米。3、跑道区13㎜厚自结纹跑道（底色纯胶）红色面积5000平米。4、含底层修补。工程价格在施工范围不变，工程量不变的情况下，总承包价为人民币135万元。工程期限：具备施工条件且无不可抵抗力因素下25天完工，（从正式开工日开始计算，且不含下雨天）。工程结算方法：本工程在施工范围和施工面积不变的情况下，实行总价包干价，如实际工程量发生变更双方另行协商签订补充协议。同时约定，甲方如不能按合同付款，每拖延一日交纳合同总价0.1％滞纳金。合同签订后，奥搏健公司按约定履行了合同义务，项目于2016年8月进场施工，因现场与约定存在差距，地面积水严重，所以经双方协商，增加50000元。2016年9月28日的检验报告完工验收合格，并交付校方使用。奥搏健公司多次要求***公司支付工程款，但***公司一直拖延不按时支付，拒不付款。以致酿成纠纷。

***公司通过银行汇款方式向奥搏健公司支付工程款共计130万元；总共12笔付款明细，其中2016年8月29日向程×付款150000元、程×收此款后转付奥搏健公司100000元；2017年3月向程×付款1300元、2019年12月24日向程×付款38700元、至此，程×共收到***公司支付款项90000元。

再查，关于***公司提供的由第三方甘肃金信建设工程造价咨询有限公司对青海民族大学运动场维修工程报告书（甘金工审字【2018】086号），系青海民族大学委托第三方甘肃金信建设工程造价咨询有限公司对该校运动场维修工程进行的全面审核。该工程进行结算审核；结算审定工程量即实际施工量为10360.2㎡。该项内容系《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中第44项，项目名称为橡胶板楼地面；项目特征描述：1、做法13㎜透气塑胶跑道；2、30㎜细沥青；3、40㎜粗沥青；4、100㎜厚c20细石混凝土；5、1.2条纶布高分子防水材料；6、100㎜厚c20细石混凝土；7、730㎜厚3∶7灰土回填，压实系数不小于0.95，拆除原有跑道塑胶沥青混凝土拆除垃圾外运。工程量为10360.2㎡。

一审法院认为，青海民族大学运动场维修工程报告书（甘金工审字【2018】086号）中，关于《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中第44项，项目名称为橡胶板楼地面；所确定的工程量为10360.2㎡，与奥搏健公司所诉“青海民族大学东序校区塑胶面层施工工程”运动场面层铺装工程合同。虽属同一工程，但奥搏健公司所诉运动场面层铺装工程合同明确约定“本工程在施工范围和施工面积不变的情况下，实行总价包干价，如实际工程量发生变更双方另行协商签订补充协议。”现***公司以此维修工程报告书作为施工面积发生变更的依据，拒付剩余工程款并提出反诉，其行为与双方约定的“如实际工程量发生变更双方另行协商签订补充协议”不符。且项目名称为橡胶板楼地面；与双方所签“运动场面层铺装工程合同”存在差异；更兼“做法13㎜透气塑胶跑道”；与双方合同中约定的“半园区10㎜厚自结纹跑道（底色纯胶）红色面积2200平米。2、辅助区10㎜厚自结纹跑道（底色纯胶）绿色面积4200平米。3、跑道区13㎜厚自结纹跑道（底色纯胶）红色面积5000平米。4、含底层修补。”施工内容不同。故在双方没有“另行协商签订补充协议”的情况下，***公司辩称并反诉称的工程量发生变更的主张，既于事实和双方的约定不符、亦缺乏有效的证据能够形成完整的证据链条证实其辩称，故对***公司的辩称并反诉请求依法不予支持。至于***公司所付工程款中向程×支付的90000元款项，因其不能提供程×能够拥有的有效的委托收款的授权文书，向程×的付款不能认定为向奥搏健公司付款，其行为属另外的法律关系。奥搏健公司主张的事实及提供的证据，充分证实其收到1210000元工程款、并证实双方在合同签订后又增加50000元工程款的事实。***公司在工程竣工并投入使用后、未按合同约定及时履行付款义务，奥搏健公司依据双方约定要求***公司支付违约滞纳金190000×0.1％×1110天=210900元（暂计算日期从2017年4月22日起算至2020年5月6日止，合计1110天）的诉讼请求；双方合同约定违约滞纳金的计算按合同总价、奥搏健公司主动调整按未付款计算并未违反双方约定。故奥搏健公司的诉讼请求有充分的证据予以佐证，依法予以支持。***公司不适当履行合同的行为，应就此纠纷的酿成承担全部的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、***公司自判决生效后十日内支付奥搏健公司工程款190000元，偿付违约滞纳金210900元。二、驳回***公司的反诉请求。

二审中奥搏健公司未提交新证据。

***公司提交了以下新证据：

1.中国建设银行个人活期账户交易明细。予以证明程×于2017年1月26日收到***公司支付的工程款15万元后向奥搏健公司转账10万元。

2.中国建设银行个人活期账户交易明细和社保卡查询记录，予以证明2015年8月至2019年9月奥搏健公司每月按期为程×发工资、缴纳社保，程×是奥搏健公司职工的事实。

3.程×与奥搏健公司员工王小霞的微信聊天记录，证明程×有权代表奥搏健公司受领工程款。

4.青海民族大学运动场验收整改说明和照片21张。证明涉案工程虽通过竣工验收，但由于施工存在问题，发包方要求整改。奥搏健公司拒不整改，由***公司出资对问题工程进行整改的事实。

5.证人程×出庭作证的证言。程×庭审中陈述：2017年奥搏健公司授权其对青海民族大学东校区塑胶运动场地工程的材料销售和现场管理，其权限为场地管理、人工工资结算和***公司的账务往来的对接、催账。另外，程×认可***公司给其支付的工程款共计19万元，其中10万元已转付奥搏健公司，程×还陈述因操场场地有草皮，施工中另外增加了两个沙坑，导致塑胶操场的面积减少近1000平方米。另其认可***公司支付工程款的事实和工程量按***公司主张的审核报告面积结算。

经质证，奥搏健公司对***公司提交的证据的真实性予以认可，但对证明方向均不予认可。质证认为其公司没有给程×书面的授权材料，没有授权程×收取工程款，奥搏健公司和程×仅是合作关系，不存在任何劳动合同关系。即使操场中增加了沙坑，施工面积也不可能减少1000多平米，因程×与***公司的总经理汤学国是亲戚关系，证人程×的证言内容不实，对其证言应不予认定。

本院认为，***公司提交的中国建设银行个人活期账户交易明细和社保卡查询记录能相互印证，证明2015年8月至2019年9月期间，程×为奥搏健公司职工的事实。中国建设银行个人活期账户交易明细，证明程×于2017年1月26日收到***公司支付的工程款15万元后，将其中10万元转款支付给了奥搏健公司负责人，庭审中奥搏健公司对收到10万元转款的事实认可。微信聊天记录的内容没有直接委托程×受领工程款的内容，但结合本案其他事实，可以认定奥搏健公司认可程×受领工程款的行为，***公司提交的青海民族大学运动场验收整改说明和照片21张与本案争议事实没有关联性。证人程×出庭作证的证言应结合其它证据予以认定。

二审经审理查明，一审判决认定***公司增加5万元工程款的认定依据不足，其余认定事实属实，且双方当事人均无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议焦点为：1.关于涉案工程的工程量及工程总价如何认定？2.双方之间已支付工程款数额如何认定？

关于涉案工程的工程量及工程总价如何认定的问题。***公司提交了甘肃金信建设工程造价咨询有限公司的报告书，该报告书中第44项“塑胶板楼地面”项目审定工程量为10360.2平方米，予以证明***公司应付工程款为1226865.79元（10360.2平方米*（135万元/11400平方米）。奥搏健公司对***公司提交甘肃金信建设工程造价咨询有限公司的报告书的证明事实不予认可。该工程竣工结算审核报告是建设方青海民族大学委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司对承包方青海省广厦建筑工程有限公司中标承建的所有工程价款进行的审核，审核依据青海省广厦建筑工程有限公司的中标通知书、竣工图、现场签证、投标文件等工程结算资料，上述资料未经奥搏健公司质证说明，审核报告也未经奥搏健公司确认，且报告项目“塑胶板楼地面”审核标准与奥搏健公司施工的“东校区塑胶面层”合同约定的施工标准不相一致，不能排除报告确认面积考虑有其他因素的可能。***公司提交的程×与奥搏健公司王小霞的微信聊天记录，仅显示程×通过微信向王小霞传送了手绘图及审计报告的部分内容，结合双方微信聊天的上下文内容意思，并不能证明施工面积减少、王小霞确认以审核报告面积结算工程款的事实。另外证人程×在庭审时陈述关于施工面积减少1000多平方米的相关证言内容无其他证据佐证，***公司并没有提交经过双方确认的实测工程量的认定依据，从常理判断增加两个沙坑和障碍区不可能达到减少1000多平的结果，综合以上证据情况，***公司提交的证据不足以证明合同约定的工程范围和工程量发生变化的事实。因此，***公司主张按甘肃金信建设工程造价咨询有限公司的审核报告书内容确认奥搏健公司施工面积为10360.2平方米，应付工程款为1226865.79元的上诉理由依据不足，不予支持。

奥搏健公司主张双方经协商***公司同意增加工程款5万元，工程总价款应按140万元结算。就此主张奥搏健公司在一审中提交了奥搏健公司陈总（陈两）与***公司汤总（汤学忠）之间的微信聊天内容，微信内容有“还有你补地的那块地，那钱5万元钱，你还没加到里边”的内容，但结合微信聊天的上下文内容，并没有双方达成了工程造价增加5万元合意的内容，因此一审法院认定***公司同意增加工程款5万元，***公司应支付工程款为140万元的证据不足。依据双方签订的《运动场面层铺装工程合同》第三条“在施工范围不变，工程量不变的情况下，总承包价为人民币135万元”的约定，双方的工程总价款应按合同约定的135万元结算。

二、关于***公司已支付的工程款数额如何认定的问题。奥搏健公司对已收到121万元工程款的事实没有异议，仅对***公司已支付给程×的三笔款项是否属诉争工程的工程款有争议，即2017年1月26日向程×付款15万元，其中程×向奥搏健公司陈两付款10万元，剩余5万元、2017年3月***公司转账支付给程×的1300元、2019年12月24日转账支付给程×38700元，合计9万元是否属于已付工程款。就此主张，奥搏健公司提交了奥搏健公司陈总（陈两）与***公司汤总（汤学忠）之间的微信聊天内容，微信内容仅显示2020年4月13日至2020年5月7日期间，奥搏健公司陈总（陈两）在微信聊天时对***公司将部分工程款支付给程×提出了异议，但此时双方之间已产生纠纷，微信聊天并不能证明奥搏健公司对程×2017年至2019年12月期间的收款行为不予认可。双方在合同中并没有约定工程款的支付方式，也没有指定专门的支付账户，且***公司于2017年1月26日转账支付给程×15万元后，程×将其中10万元转付给奥搏健公司陈总（陈两）,奥搏健公司对程×收取工程款的行为未提出异议。另外从***公司提交的奥搏健公司陈两与程×的微信聊天记录内容中，有让程×去“追款”的内容，程×收取工程款的事实也说明其积极履行了“追款”的义务，另程×系奥搏健公司职工，是施工现场负责人，***公司有理由相信程×有收取工程款的权限。因此程×已收取的***公司的9万元应认定为***公司付给奥搏健公司的工程款，即***公司总计已支付工程款130万元，仍欠付奥搏健公司工程款5万元。

综上，一审判决认定基本事实清楚，***公司上诉认为施工中工程量减少，奥搏健公司应按审核报告确定的实际完成的施工面积计算工程价款的上诉理由依据不足，不予支持。***公司认为双方之间不存在增加5万元工程款的上诉理由成立，双方之间的工程量应按合同约定135万元计算。程×收取的工程款9万元应认定为***公司支付的工程款，***尚欠奥搏健公司工程款5万元。因双方对一审判决计算违约金标准的和天数无异议，违约金应按双方无异议的标准和天数按实际欠付数额计算为55500元（50000*0.1%*1110天=55500元）。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：

一、维持西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初2128号民事判决第二项即：驳回***（北京）体育文化有限公司的反诉请求；

二、变更西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初2128号民事判决第一项为：***（北京）体育文化有限公司自判决生效后十日内支付北京奥搏健体育设施有限公司工程款50000元，支付违约金55500元。

一审案件受理费3408元，减半收取1704元，由***（北京）体育文化有限公司负担704元，北京奥搏健体育设施有限公司负担1000元，反诉费815元，由***（北京）体育文化有限公司负担。二审案件受理费3408元，由北京奥搏健体育设施有限公司负担2045元，***（北京）体育文化有限公司负担1363元。

本判决为终审判决。

审判长 陈志秀

审判员 张　磊

审判员 尹菲菲

二○二一年二月九日

法官助理 陈　倩

书记员 李英华

附：审理本案适用的法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

……

第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。