***、广州资源环保科技股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终22879号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住xxxxx。

委托诉讼代理人：谢凤仪，广东连越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢克林，广东连越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州资源环保科技股份有限公司，住所地广州市越秀区广州大道中289号南方传媒大厦B座2204房。

法定代表人：张晓健，职务：总经理。

委托诉讼代理人：刘双林，该公司员工。

委托诉讼代理人：伍巧玲，广东格林律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广州资源环保科技股份有限公司（以下简称资源环保科技公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初18193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人谢凤仪，被上诉人资源环保科技公司的委托诉讼代理人刘双林、伍巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法改判确认***与资源环保科技公司的劳动合同关系于2020年9月17日解除；3.请求依法改判资源环保科技公司向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额41800元（从2018年11月份计算至2019年9月份共11个月，按照当时的基本工资3800元计算）58.62元；6.本案仲裁、一审、二审费用由资源环保科技公司承担。事实和理由：—、一审法院事实认定不清。一审判决书第8页倒数第8句：“……现综合双方的陈述及举证，无法认定原、被告之间存在劳动用工管理关系……”一审法院该处事实认定错误。首先，***在一审中提交的考勤表、现场工作的工作服照片等证据，均印有资源环保科技公司的图标，足以证明***为资源环保科技公司提供服务。其次，***在资源环保科技公司中标的“广州市东山湖项目”工作，是资源环保科技公司的工作人员“栗某飞”对***进行管理并分配工作，一审中，***当庭陈述了该事实，并出具“栗某飞”通过微信安排工作的聊天记录，足以证明***与资源环保科技公司存在管理与被管理的关系，但一审法院未对该事实进行审查，导致对本案事实认定错误。二、一审法院法律适用错误。根据劳动争议调解仲裁法第六条的规定，资源环保科技公司作为用人单位，在***提供了工作打卡情况、考勤表、规章制度、工作照片等初步证据后，其有义务向法院提供其中标运营的“东山湖项目部”工作人员的考勤记录等资料，否则应当承担不利的法律后果。而一审法院错误地将举证责任归责于***，以***所提交的证据不足以证明存在劳动关系为由，驳回***的诉讼请求，属适用法律错误。二审庭审时，***补充上诉请求：资源环保科技公司支付劳动经济补偿金8632.33元，与一审诉讼请求一致。

资源环保科技公司辩称，不同意***的上诉请求，同意一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.撤销穗劳人仲案〔2020〕11750号案仲裁裁决书；2.判决***与资源环保科技公司的劳动合同关系于2020年9月17日解除；3.资源环保科技公司向***支付解除劳动合同的经济补偿金8632.33元；4.资源环保科技公司向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额52779.51元(从2018年11月18日计至2019年10月17日，按照当时的基本工资3800计算)；5.资源环保科技公司向***支付2020年2月份未足额支付的工资3800元；6.资源环保科技公司向***支付未足额支付的加班费25158.62元；7.本案诉讼费由资源环保科技公司承担。

一审法院认定事实：2020年9月30日，***作为申请人，以资源环保科技公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2020〕11750号仲裁裁决书，裁决：驳回***的全部仲裁请求。***遂向一审法院提起本案诉讼。

本案中，***主张其于2018年10月18日入职资源环保科技公司处，任职保洁，但资源环保科技公司没有与其签订劳动合同，也没有为其参加社会保险，故其本人以此为由提出解除与资源环保科技公司的劳动关系，为此，***提交了以下证据：1.***打卡照片、考勤表、排班表、打卡机记录、公司规章制度（《东山湖运维人员考勤日常管理制度》《东山湖项目部管理补充说明》《东山湖管理制度》《东山湖6号闸门水泵使用操作指南》《广东东山湖水质提升项目运维管理制度》），拟证明***、资源环保科技公司于2018年10月18日建立劳动关系，***是资源环保科技公司的职工，在资源环保科技公司处工作，并接受严格的规章制度及考勤管理；2.工资发放银行流水（2019年9月17日至2020年9月15日，其中显示“广东方胜人力资源服务有限公司”2019年10月15日有向***支付“工资”，“上海汇付数据备付金”在2019年11月至2020年2月期间每月均有向***支付一笔款项，“支付宝（中国）网络技术有限公司”在2020年4月向***转账一笔款项，“人力供应链服务平台专用户”在2020年5月、8月和9月均有向***转账一笔款项，“河南爱洋信息科技有限公司”在2020年6月、7月均有向***转账一笔款项），拟证明资源环保科技公司向***发放工资的事实及2018年10月至2019年10月期间***的工资数额；3.律师函、快递单、送达记录截图，拟证明***于2020年9月16日致函资源环保科技公司解除劳动合同关系，函件于2020年9月17日被签收，双方劳动合同关系于2020年9月17日解除；4.工服装照片，拟证明***是资源环保科技公司的员工；5.广州资源环保科技股份有限公司官网截图，拟证明资源环保科技公司简称“资源环保”，是东山湖项目的实际管理人，是***的用人单位；6.上市公司公告-资源环保中标东山湖水质提升项目，拟证明资源环保科技公司在2017年8月17日之前便已中标东山湖项目并开始运营；7.《环境监测报告》。资源环保科技公司对上述证据发表质证意见如下：证据1，对打卡照片的三性不予确认，东山湖公园是开放性公园，并没有进行封闭式管理，而项目部设立在公园内，并没有设置门禁，对***摆拍行为的合法性不予确认，照片中的打卡机不是资源环保科技公司所设置的，资源环保科技公司员工的日常考勤通过手机OA系统进行考勤；对考勤表和员工排班表的三性不予确认，没有资源环保科技公司盖章和管理人员签名，资源环保科技公司不知悉且不确认该证据的来源；有关管理制度，资源环保科技公司确认设置在墙壁上的广东东山湖水质提升项目运维管理制度的真实性，但对其关联性不确认，该制度是为了保证项目安全质量和文明施工发布的工程类的管理制度，并非针对具体工种和人员的制度，墙上的KT版，由于承接的是政府项目，是政府的招投标的具体要求去设置的，对于其他制度的三性均不予确认，***提供的其他制度，并未有公司署名，部分制度落款只是“东山湖项目部”，资源环保科技公司没有制定过***提供的制度，且该制度当中署名人员不是资源环保科技公司的员工。对证据2的三性不予确认，款项性质不清楚，不予确认；资源环保科技公司从未向***支付过工资，也没有委托任何第三方向***支付工资。对证据3的真实性确认，对其合法性、关联性不认可，资源环保科技公司确认收到过律师函，但不认可律师函的内容。对证据4的三性不予确认，资源环保科技公司从未向***发放照片上的工作服，对于***穿着上述服装并摆拍的行为资源环保科技公司不予确认。对证据5的真实性予以确认，但对其关联性不认可，资源环保科技公司是东山湖二期项目的总承包人，但不代表双方存在劳动关系。对证据6的真实性予以确认，但对其关联性不认可，资源环保科技公司通过投标方式中标项目，但不代表双方存在劳动关系。对证据7的真实性无异议，该证据只能证明资源环保科技公司委托第三方对水质进行检测，资源环保科技公司作为涉案项目的中标单位之一，有权委托第三方，并不能证明***、资源环保科技公司之间存在劳动关系。

资源环保科技公司则向一审法院提交以下证据：1.资源环保科技公司与中大环保公司（即广东中大环保科技投资有限公司，以下同）签订的《项目技术服务合同》，拟证明中大环保公司作为资源环保科技公司的控股子公司，对东山湖二期项目进行运营维护管理；2.中大环保公司在企业信息登记系统上的登记信息，拟证明资源环保科技公司与中大环保公司的关系；3.《广东中大环保科技投资有限公司环保/污水处理项目运维劳务服务合同》，拟证明资源环保科技公司旗下的子公司只和锐旗公司有合同关系，与***没有业务往来。***对上述证据质证表示：对证据1的三性不确认，该文件是由资源环保科技公司子公司中大环保公司签订的，并未对外公布，不能明确合同签订的真实目的，东山湖项目是政府公开招标的重点项目，资源环保科技公司是中标单位，未经发包方同意，擅自将业务发包给子公司，违背招投标法规定，合同无效，从该证据内容看，政府高度重视的项目，外包合同内容如此简单，基本的验收监管违约责任等条款都没有设置，有违常理，该份合同目的是用于代付员工劳动报酬，该合同的签订时间为2019年8月30日，合同有效期是2019年9月1日至2020年8月31日，而***于2018年10月18日就已入职资源环保科技公司处，并服务于资源环保科技公司的东山湖项目，属于资源环保科技公司方员工，该证据不能证明资源环保科技公司将***的劳动关系转移至中大环保公司或其他公司，再者，该合同明显写明二期项目，并非一期项目，而***在该项目签订二期水质提升项目之前已经入职资源环保科技公司处。对证据2的三性无异议。对证据3的三性不认可，该证据是中大环保公司与锐旗公司签订，***方并不知情，和***以及本案并无关联，其次，该份合同属于分包合同，资源环保科技公司方未经发包人同意，擅自将中标项目发包给子公司，子公司又将项目部分业务分包给锐旗公司，违反招投标法强制性规定，应为无效合同，不能作为证据使用。再者，该合同签订时间是2019年11月1日，有效期至2021年10月31日，***在2018年10月18日便已入职资源环保科技公司处，从***提交的2019年10月份考勤表可看出，在该合同生效前，***已经在资源环保科技公司处工作。

一审法院认为，关于***、资源环保科技公司之间是否存在劳动关系问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，***主张于2018年10月18日入职资源环保科技公司处，任职保洁，并提供了相关证据。但其提交的“打卡照片”“工服装照片”未能显示双方存在劳动关系的内容；《考勤表》《排班表》《打卡机记录》没有资源环保科技公司的名称及公章印文；《东山湖运维人员考勤日常管理制度》《东山湖项目部管理补充说明》《东山湖管理制度》《东山湖6号闸门水泵使用操作指南》《广东东山湖水质提升项目运维管理制度》等均没有显示资源环保科技公司的任何信息，亦没有加盖资源环保科技公司的公章印文；***提交的银行流水没有资源环保科技公司向其支付工资的记录。综上，***提交的证据未能证明资源环保科技公司对其进行工作安排或发放工资，以及双方形成管理和被管理的隶属关系。现综合双方的陈述及举证，无法认定***、资源环保科技公司之间存在劳动用工管理关系，***据此提出确认双方解除劳动关系时间以及要求资源环保科技公司支付解除劳动合同的经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、2020年2月份未足额支付的工资、未足额支付的加班费等诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发[2005]12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费10元（***已预交），由***负担。

对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明，二审期间，***提交了证据：微信聊天记录，拟证明资源环保科技公司的员工栗某飞负责对***进行管理并安排日常工作，故资源环保科技公司与***之间存在管理与被管理的关系，双方之间存在劳动关系。资源环保科技公司质证称，对该证据的真实性、合法性确认，关联性不确认；资源环保科技公司是有“栗某飞”这个人，负责项目巡查工作，并非是人力资源员工，并非有管理权限员工，至于其双方聊天内容，资源环保科技公司不知情，双方微信聊天记录不能证明双方建立劳动关系；且资源环保科技公司事后也与栗某飞本人核实，经了解，该聊天内容发生在栗某飞在项目巡查期间由第三方广东锐旗人力资源派人与栗某飞进行对接，栗某飞与***之间才有联系。

本院认为，***虽上诉称其于2018年10月18日入职资源环保科技公司处，任职保洁，本案中应确认其与资源环保科技公司的劳动合同关系于2020年9月17日解除，资源环保科技公司应向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额41800元、2020年2月份未足额支付的工资3800元、未足额支付的加班工资25158.62元，但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，结合双方陈述及提交的证据可知，***的上述请求均应以双方存在劳动关系为前提，***提交的《考勤表》《排班表》《打卡机记录》《东山湖运维人员考勤日常管理制度》《东山湖项目部管理补充说明》《东山湖管理制度》《东山湖6号闸门水泵使用操作指南》《广东东山湖水质提升项目运维管理制度》等证据均无资源环保科技公司的信息及签章确认，“打卡照片”、“工服装照片”未能显示双方存在劳动关系的内容，其虽提交微信聊天记录拟证明资源环保科技公司员工栗某飞对其进行管理及安排日常工作，故主张其与资源环保科技公司存在管理及被管理的关系，但资源环保科技公司对该份证据的证明目的不予确认，并抗辩称栗某飞虽与其签有劳动合同，是其员工，但案涉期间栗某飞系借调到中大环保公司工作，该聊天内容发生在栗某飞在项目巡查期间由第三方派人与栗某飞对接工作，栗某飞不代表其公司，结合资源环保科技公司陈述及提交的《项目技术服务合同》第四条中载明“乙方（即中大环保公司）：1.指派栗某飞为乙方代表，负责合同履行，运营管理等由乙方负责的各项相关事宜”，本院对***的此项主张不予采信，且即使该份证据属实，亦不能充分有效的证明栗某飞有权代表资源环保科技公司对***进行用人管理，亦不能得出资源环保科技公司与其存在劳动关系的结论，且***提交的银行流水并没有资源环保科技公司向其支付工资的记录，***在案涉期间长期领取工资却对此未提出异议，显然不合常理。综上，本院认为双方在案涉期间不存在劳动关系，***的上诉请求缺乏理据，本院不予支持，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　刘庆国

二〇二一年十一月一日

书记员　　郑燕玲

廖子倩