潍坊方大环境科技工程有限公司与山东巨力机械有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）潍民一终字第44号

上诉人（原审被告）山东巨力机械有限公司。

法定代表人项阳，总经理。

委托代理人王炳颖，山东××律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）潍坊方大环境科技工程有限公司。

法定代表人刘春萍，董事长。

委托代理人马卫海，山东××××律师事务所律师。

委托代理人董波，山东××××律师事务所律师。

上诉人山东巨力机械有限公司（以下简称巨力公司）因与被上诉人潍坊方大环境科技工程有限公司（以下简称方大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊市潍城区人民法院（2013）潍城于民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巨力公司的委托代理人王炳颖，被上诉人方大公司的委托代理人马卫海、董波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2010年5月9日，方大公司和巨力公司签订《废水处理工程承揽合同》一份，约定：方大公司包工包料，为巨力公司承建三轮汽车车厢涂装废水处理站工程，包括土建、设备和管道，并负责施工组织设计，工程造价1290000元；本工程及设备质量要求依据《巨力公司退城进园迁建新厂区项目环境影响报告书》及报告书的批复文件，并达到国家规定的《山东省半岛流域水污染物综合排放标准》二级标准；工程期限为合同签订预付款到位起40天内完成；工程价款的支付与结算：合同签订后，预付合同额的20%，土建全部完成付款至合同额的50%，全部施工材料及设备到达乙方施工现场当日内款至合同额的70%，完工并经巨力公司验收合格后五日内付款至合同额的80%，国家环保部门对污水排放检测合格并出示相关资料及设施正常运行三个月后付至合同额的90%，其余10%作为质量保证金，自工程验收合格之日起一年内无质量、故障问题一次付清；保修期内，方大公司应在接到巨力公司要求维修的通知后24小时内进行维修；如方大公司不能按期安装完毕，每逾期一天赔偿巨力公司2‰违约金，如巨力公司不能按期付款，每日赔偿方大公司2‰违约金。

合同签订后，方大公司按合同约定开始施工。巨力公司于2010年5月11日向方大公司预付款250000元。方大公司主张，工程于2010年6月中旬完工，于2010年6月20日将污水处理工程交付巨力公司使用。方大公司施工的工程，双方无交接验收手续。但涉案工程巨力公司已投入使用。2010年6月21日，巨力公司支付方大公司工程款300000元。巨力公司共已支付方大公司工程款550000元，尚欠方大公司工程款740000元。

2010年9月，巨力公司向潍城区环保局提交《废水处理工程验收申请》，载明：土建工程于2010年5月28日完成，设备安装于2010年6月13日完成。2010年10月9日，潍城区环保局做出《废水处理监测报告》，经检验：质量合格。潍城区环保局出具的验收意见，载明：项目验收资料齐全，符合建设项目竣工环境保护验收要求，同意项目经过验收。施工过程中，巨力公司对方大公司按合同约定组织的施工及设计方案未提出异议。工程完工后，巨力公司无据证实向方大公司提出过质量异议，也没有证据证明向巨力公司提出过维修申请。

巨力公司主张，方大公司施工质量低劣，不符合合同约定，方大公司承揽的工程没有完工，方大公司只是承建了污水处理工程的一部分，未完成的部分是由巨力公司另外委托他人完成的。方大公司予以否认。巨力公司对自己的主张未提供有效证据证实。诉讼过程中，经法院依法释明，巨力公司对方大公司完成的工程量、工程质量、工程价款均不申请评估鉴定。

诉讼过程中，巨力公司提出反诉，要求方大公司赔偿给巨力公司造成的损失302660.66元。但巨力公司在法院限定的时间内未按规定预缴反诉费用，其反诉请求不予审理。

上述事实，有方大公司提供的废水处理工程承揽合同一份、工程设计方案一份、中国银行进账单二份、工程验收申请、潍城区环保局做出的废水监测报告复印件一份、环境保护验收表一份、证人证言一份；巨力公司提供的合同一份、罚款通知一份及当事人陈述等予以认定。

原审法院认为，方大公司和巨力公司签订的《废水处理工程承揽合同》合法有效。方大公司为巨力公司进行了污水处理工程的施工，方大公司施工的工程巨力公司已投入使用，且经环保部门验收合格，巨力公司应按合同约定支付巨力公司剩余工程款。巨力公司无故拖欠，致成纠纷，应承担全部责任。巨力公司主张方大公司施工的质量低劣，且未完工，剩余部分由巨力公司另行安排他人进行了施工，方大公司予以否认，巨力公司对方大公司完成的工程量、工程质量、工程价款均不申请评估鉴定，巨力公司对自己的反驳主张未提供有效证据证实，应承担举证不能的法律后果。方大公司在质量保修期满后的二年内主张权利未超过诉讼时效。《合同》第九条规定：“违约方每天承担2‰的违约金”，该约定不明，计算违约金的基点基数不清，因此，该条款不能作为方大公司向巨力公司主张违约金的依据。方大公司要求巨力公司支付工程款的诉讼请求，证据充分，理由正当，予以支持；要求巨力公司支付违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。巨力公司不同意支付方大公司工程款的答辩意见，证据不足，理由不当，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、巨力公司欠方大公司工程款740000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回方大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13200元，由巨力公司负担。

上诉人巨力公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，系错误裁判。1、原审对被上诉人是否具有该废水处理工程的勘察、设计、施工资质及质量保修责任没有查清，却认定双方所签合同有效，缺乏证据证明，属认定事实不清（亦属适用法律错误）。（1）由于被上诉人在该承揽合同中承担对废水工程设计、施工的义务，认定合同有效的前提之一是被上诉人应当具有设计及施工资质，但原审却对此重要问题不做查证，不能认定双方所签合同有效。（2）原审对该工程是否经过勘察没有查明，导致认定事实不清。由于该废水工程中含有土建工程，且土建工程在废水处理工程中是重要组成部分，系事关废水是否泄漏的重要环节。土建工程在设计、施工前必须经过勘察，也只有经过勘察后才能根据勘察结果进行设计、施工。而由于被上诉人没有勘察资质，而其又承担了提供设计图纸、说明和相关技术资料的义务，不应认定为有效合同。（3）因该工程主要为废水处理所建，对工程防水要求极严。双方所签合同中对工程的保修期约定为一年，该约定明显违反了《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》的相关保修规定，应为无效约定。2、双方合同中关于“所有分批付款，需经甲方验收合格后方可进行”的特别约定，既是对工程质量验收的约定，更是对支付工程款条件的约定。因此只有该工程各个施工阶段业经上诉人验收合格，被上诉人才有权主张工程款。验收合格与支付工程款具有先后顺序，上诉人行使先履行抗辩权理由充分，故原审认定事实不清。3、双方合同约定的质量验收标准为“本工程及设备质量要求依据《巨力公司退城进园迁建新厂区项目环境影响报告书》及报告书的批复文件，并达到国家规定的《山东省半岛流域水污染物综合排放标准》二级标准”，但该验收标准的具体内容是什么，原审并没有调查，也未要求双方当事人对该标准加以举证。因该验收标准关系该工程是否合格，对当事人双方的诉求影响极大，故原审未行使释明权引导当事人对此加以举证，导致事实不清。4、被上诉人的工程存在重大设计缺陷及施工缺陷，导致地基基础工程和主体结构不合格，且被上诉人在隐蔽工程隐蔽前未通知上诉人加以检查，原审对该事实认定不清。（1）在《巨力公司退城进园迁建新厂区项目环境影响报告书》中，有拟建项目防渗措施的要求，在该拟建项目中明确列有“事故池”项目，但被上诉人却没有设计及施工事故池，导致工程配套不完整。（2）该工程存在地基加固、防渗漏处理等大量隐蔽工程，被上诉人在对隐蔽工程隐蔽前未经上诉人检查、验收，同时工程主体结构出现渗水、漏水等质量不合格问题，因此该工程存在重大设计及施工缺陷，导致地基基础工程和主体结构不合格。（3）被上诉人的施工图纸、说明文件未经上诉人书面确认，违反了合同约定的“乙方必须严格按照甲方书面确认的施工图纸、说明文件进行施工”的约定，也违反了“乙方负责组织设计、施工方案（资料及图纸）、施工总进度计划，材料设备、成品、半成品等进场计划，并将书面计划于开工日10日前送至甲方，以便甲方按计划进行施工前准备”的约定，且被上诉人在施工后不向上诉人提交竣工报告等相关工程资料要求验收，故无论该工程是否经环保验收合格均不影响工程的设计、施工方案在事先未征得上诉人认可并导致上诉人最后没有工程资料无法掌握被上诉人施工情况的后果。（4）该工程由土建工程及设备、管道安装等组成，被上诉人提交的所谓环保部门的验收，仅系对环保要求的验收（需要说明的是，被上诉人所提交证据不能证明达到合同所约定的达到《山东省半岛流域水污染物综合排放标准》二级标准的约定，且该标准全部技术内容为强制性标准），现无证据证明土建等地基基础工程合格（土建中所用钢筋、水泥等标号未经上诉人认可，隐蔽工程隐蔽前未经上诉人查验），设备属“三无”产品，管理（阀门）未采用优质产品及未采取防冻措施且安装不合格，故该工程系不合格工程。退一步讲，即使该工程最终被认定为合格工程，但也不能证明在各阶段均为合格，同样因不符合合同约定的“所有分批付款，需经甲方验收合格后方可进行”的特别约定，被上诉人无权索要工程款。5、原审对涉案工程未向工程质量监督部门报批、未取得建设工程规划许可证、施工许可证的情况没有查证，系认定事实不清。二、原审适用法律错误。1、双方合同约定的工程造价为1290000元，该工程造价由工程款与质量保证金组成，其中合同额的10%（即129000元）作为质量保证金，该约定明确、具体。工程款与质量保证金的性质、作用、支付条件等均不同，因被上诉人的诉讼请求中仅主张工程款，并没有要求返还质量保证金，故原审判决将质量保证金一并算作工程款740000元并加以支持，且不说明理由，显然是超出诉讼请求。2、被上诉人主张工程款及违约金总计为940000元，原审对200000元的违约金没有支持，因此对该不予支持的200000元违约金的案件受理费应当由被上诉人承担，故案件受理费13200元全部由上诉人承担系错误判决。3、双方合同对工程款的支付时间约定明确，被上诉人未在约定时间内主张权利已超过诉讼时效，原审认定被上诉人未超时效的理由错误。4、根据合同法的相关规定，负有履行义务的一方应对合同的履行加以举证，故被上诉人应当举证证明对该工程进行了设计及施工，即证明已履行了合同确定的完成工程的义务，且该工程经验收合格，方有权向上诉人主张工程款。原审法院将举证责任强加给了上诉人，显系错误。5、原审法院以上诉人未对涉案工程申请鉴定不能证明工程工作量及工程是否合格为由不支持上诉人的主张，系犯了“以鉴代审”的审理错误，且将该举证义务加给了上诉人，举证责任分配明显不公，系适用法律错误。（1）被上诉人所建工程在各工程阶段均没有上诉人的工程签证，施工图纸及方案均未经上诉人书面确认，隐蔽工程未经上诉人检查验收。同时根据合同“所有分批付款，需经甲方验收合格后方可进行”的特别约定，被上诉人有义务对该工程实际工程量多少及工程是否合格加以举证，原审要求上诉人对此承担举证责任，系分配举证责任不公的错误认定。（2）双方合同明确约定“本工程及设备质量同时要达到国家规定的《山东省半岛流域水污染物综合排放标准》二级标准”，该约定明确、具体，没有任何争议，且该标准所有技术内容均为强制性。因此，被上诉人应当对工程是否达到该标准加以证明，而不需对此申请鉴定，即对工程不符合合同约定的明确事项无需鉴定，原审法院犯了“以鉴代审”的审理错误。退一步讲，即使需要质量鉴定，也应当由被上诉人申请。被上诉人在原审中已申请鉴定，且原审法院也要求被上诉人在七日内提交书面鉴定申请并预交鉴定费，但被上诉人最终放弃了鉴定，故该举证不能的责任应当由被上诉人承担。三、原审审理程序违法。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人方大公司辩称：一、关于合同的效力。被上诉人拥有环保工程专业承包资质，上诉人的污水处理工程在资质范围内。被上诉人的污水处理工程主要涉及设备安装，对该类工程的设计，环保部门并未推行资质管理。二、上诉人声称，依据“所有分批付款，需经甲方验收合格后方可进行”的合同约定，由于各个施工阶段未经上诉人验收，被上诉人无权主张工程款。被上诉人认为，在施工过程中，上诉人自始至终在现场进行监督施工，2010年6月，上诉人接受工程交付并于9月向环保部门提交验收申请（原审中已经作为证据提交），充分表明上诉人已经对工程进行了验收，故此工程具备付款条件，上诉人无权主张先履行抗辩权。三、关于工程验收标准的审查。《山东省半岛流域水污染物综合排放标准》系技术规范，《限期治理项目竣工环境保护验收表》（原审中已经作为证据提交）表三中清楚地标明，验收执行标准为《山东省半岛流域水污染物综合排放标准》，环境保护行政主管部门已经认定工程治污效果符合标准，故法院无需再对标准的具体内容进行调查，被上诉人也无需就工程的治污效果是否符合标准进行举证。四、关于“事故池”项目。被上诉人的施工方案符合《环境影响报告书》的要求，而且被上诉人是根据发包范围进行设计，事故池未在发包范围内，故此设计方案中也未包括事故池。五、关于是否存在设计与施工缺陷。污水处理工程并非建筑受监工程，环保行政主管部门系污水处理工程的验收管理部门。被上诉人提供的《限期治理项目竣工环境保护验收表》表一显示，在对涉案工程进行验收时，工程设计方案也是环保部门的验收审查内容，既然工程通过验收，表明被上诉人的工程设计不存在缺陷。上诉人2010年9月提交的《验收申请》显示，2010年6月中旬工程完成并进入调试，经两个月试运行，整个设施已稳定运行。2010年11月2日，潍坊区环保局出具验收合格证明。如果存在施工缺陷，上诉人不可能提出验收申请，环保局更不能出具验收意见。六、关于施工许可手续。被上诉人认为涉案工程无需办理行政许可手续。七、关于质量保证金是否包含在740000元价款之中。被上诉人认为，只有在发包方、承揽方对工程通过验收这一基本事实无异议的情况下，工程款中的10%即12.9万元才转化为质量保证金。在本案中，上诉人一直向被上诉人隐瞒工程通过验收的事实，在庭审中甚至否认工程已被被上诉人完成。在被上诉人确知有关验收的事实时，质量保修期已过，故无需在价值上将740000元余款分为两部分。八、关于诉讼时效。上诉人系验收申请主体，被上诉人将工程交付后，对于何时提交验收申请、工程何时通过验收均不知情，环保部门也没有通知被上诉人的义务。在原审诉讼中，被上诉人申请法院调查取证，这才确知工程通过验收的事实，因此上诉人主张权利并未超过诉讼时效。九、关于被上诉人是否将工程完成。上诉人的《验收申请》显示，工程土建于2010年5月28日完成，设备安装于2010年6月13日完成；2010年6月21日，上诉人向被上诉人支付100000元（进账单已作为证据提交），从常理分析，如果被上诉人未将工程完工，上诉人绝不会支付100000元。上诉人声称剩余工程量由他人完成，但未提供任何证据，应当承担举证不能的后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审查明，方大公司具备三级环保工程专业承包资质等级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的下列工程的施工：1、单池容积300立方米及以下禽畜便沼气工程；单池容积400立方米及以下厌氧生化处理池工程；2、单机容量20万千瓦及以下火电机组燃煤烟气脱硫工程；20吨及以下工业及集中供热燃煤锅炉烟气脱硫工程；3、小型工业项目噪声、有害气体、粉尘、污水、工业废料的综合处理工程；4、一级甲等及以下等级医院医疗污水处理工程。巨力公司提供《巨力公司退城进园迁建新厂区项目环境影响报告书》一份，证明方大公司的设计方案存在漏项，事故池未施工；二沉池之后的两个池子砂滤吸附池和清水池，方大公司仅施工了一个。同时巨力公司提供巨力公司与案外人岳瑞强签订的协议书一份、转帐支票存根一份、收款收据一份，证明方大公司未施工的部分生物指示池、事故应急池、中水池项目由案外人岳瑞强施工，工程造价104894元。方大公司质证后，对上述证据的真实性无异议，但认为上述项目由巨力公司单独对外发包，与本案无关。巨力公司提供2013年11月5日青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的技术鉴定书一份，证明方大公司施工的废水处理池的实际几何尺寸检测结果与巨力公司提供的废水处理工程设计方案尺寸不符。方大公司质证后对该鉴定书提出异议，认为是巨力公司单方委托，不能确定鉴定对象是涉案工程。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，根据被上诉人提供的资质证书，被上诉人具备三级环保工程专业承包资质，且被上诉人完成涉案工程后，上诉人向潍坊市环保局潍城分局提出验收申请，潍坊市环保局潍城分局经过监测后出具《废水处理监测报告》，并出具《限期治理项目竣工环境保护验收表》，认定项目验收资料齐全，符合建筑项目竣工环境保护验收要求，同意项目经过验收，故上诉人应按照其与被上诉人之间的合同约定向被上诉人支付工程款。上诉人关于被上诉人无勘察、设计、施工等资质、双方所签订的承揽合同无效的上诉理由均不能成立，本院不予采信。因涉案工程对防水要求严格，双方当事人约定的工程保修期为一年，低于《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……”中关于最低保修期限的规定，为无效约定，被上诉人应根据法律规定的最低保修期限履行相应的保修义务，上诉人的该项主张成立，但因双方当事人对工程款支付（包括质量保证金的返还）的约定并非以保修期满为条件，故双方合同约定的保修期不影响上诉人依照合同约定支付工程款（包括质量保证金）。被上诉人已将涉案工程全部施工完毕并全部验收合格，可以按照合同约定主张全部工程款，上诉人关于被上诉人无证据证明各个施工阶段未经验收合格、上诉人可行使先履行抗辩权的上诉理由不能成立，本院不予采信。双方当事人在合同中对质量验收标准（执行标准《半岛流域水污染物综合排放标准》）进行了明确约定，而环保部门亦是根据上述执行标准进行的验收，至于质量验收标准的具体内容不属于人民法院审查范围，也不属于人民法院行使释明权的范围，故上诉人关于原审法院对质量验收标准内容未查明、亦未行使释明权导致认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据双方的合同约定，“乙方必须严格按照甲方书面确认的施工图纸、说明文件进行施工”。本案中，被上诉人虽未提供证据证实涉案工程所依据的设计方案、施工图纸、说明文件等得到甲方书面确认，但如果没有上诉人认可的设计方案、施工图纸、说明文件等，上诉人不可能让被上诉人施工；而且在施工过程中，上诉人有现场负责工程的人员，如果有属于被上诉人施工的工程项目未施工，上诉人也不可能在被上诉人交付工程后向相关部门提出验收申请，且上诉人也未提供有效证据证明在施工过程中因存在上述情形而通知被上诉人不能继续施工，故在上诉人已将涉案工程投入使用，但未提供有效证据证实涉案工程存在地基基础工程和主体结构不合格的情况下，上诉人关于涉案工程存在重大设计缺陷及施工缺陷（未设计施工事故池）、其不应支付工程款的上诉主张，证据不足，本院不予支持。涉案工程项目属于上诉人厂区建设中不可缺少的环保工程项目，在上诉人进行厂区建设时该环保项目应一并进行报批，被上诉人依约完成涉案工程项目，上诉人应支付其相应的工程款，至于涉案工程的审批手续不影响上诉人支付工程款，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。本案中双方当事人约定将工程造价的10%作为质量保证金，上诉人未提供证据证实涉案工程在验收合格之日起一年内出现质量、故障问题，其应将该质量保证金支付给被上诉人，此时质量保证金已经作为被上诉人应取得的工程款，且根据被上诉人的诉讼请求及所依据的事实与理由，其所主张的工程款740000元应包含质量保证金，故上诉人关于原审超出诉讼请求判决的上诉理由不能成立，本院不予采信。案件受理费的负担属于人民法院按照诉讼结果依法分配的范围，在上诉人未按约支付被上诉人工程款导致本案诉讼且被上诉人主张的工程款全部予以支持的情况下，原审判决上诉人承担全部案件受理费并无不当，上诉人关于案件受理费不应由其全部承担的上诉理由不能成立，本院不予采信。双方当事人虽约定分阶段付款，但进度款的支付具有延续性，且上诉人在工程验收合格后未通知被上诉人进行结算，故被上诉人主张工程款并未超过诉讼时效，上诉人关于本案超过诉讼时效的上诉理由均不能成立，本院不予采信。上诉人将被上诉人施工并交付的涉案工程向环保部门提出验收申请，并投入使用，在此情况下，上诉人负有举证证明被上诉人未完成合同约定的施工内容及工程质量不合格的义务，原审对此作出的认定及处理正确，上诉人关于原审举证责任分配错误的上诉理由均不能成立，本院不予采信。上诉人主张原审程序违法，未提供有效证据证实，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13200元，由上诉人山东巨力机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨景达

审判员　　孙月琴

审判员　　栾桂秀

二〇一三年十二月二十七日

书记员　　王　新