贵州天巢建筑工程有限公司、贵州安顺精石房地产开发有限公司等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终2533号

上诉人（原审原告）：贵州天巢建筑工程有限公司，住所：贵州省毕节市七星关区碧阳街道办同心路天钰花园1号楼1004号。统一社会信用代码：91520502337457207。

法定代表人：吴云龙。

委托诉讼代理人：张照勇，贵州度朗律师事务所律师，代理权限：特别授权。

上诉人（原审被告）：贵州安顺精石房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市平坝区夏云镇钻石广场。统一社会信用代码：91520421067702402L。

法定代表人：赵士芬。

委托诉讼代理人：董美叶，贵州吉远律师事务所律师，代理权限：一般授权。

委托诉讼代理人：黎家碧，贵州吉远律师事务所律师，代理权限：一般授权。

原审第三人：万加能，男，1972年12月9日生，汉族，住贵州省铜仁市。

原审第三人：罗世乾，男，1986年8月5日生，汉族，住贵州省镇远县。

上诉人贵州天巢建筑工程有限公司因（以下简称“天巢公司”）与上诉人贵州安顺精石房地产开发有限公司（以下简称“精石公司”）、原审第三人万家能、罗世乾挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2021）黔0403民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

贵州天巢建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审诉讼费、保全费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：首先，一审法院将当事人未主张、且系另外法律关系的被上诉人支付给上诉人内部约定的管理费247833元主动从应当由被上诉人承担的建设工程施工成本971896.28元中扣除，违背了民事权原则，当事人没有提出的事项法院不能对其做出裁判。1、经一审法庭调查，上诉人与被上诉人之间于2016年4月10日签订了《建设工程施工合同》，上诉人系承包人，被上诉人系发包人。但双方之间又于2017年5月9日《综合服务协议》，约定由被上诉人自行施工和管理涉案项目，上诉人从涉案项目退场，上诉人从涉案退场后无任何管理和施工行为，涉案项目全部责任由被上诉人承担。2018年5月2日，因涉案项目建设需要，本案第三人与贵州云开建筑劳务有限公司签订《建筑周转物资租赁合同》，因租赁合同中加盖有上诉人项目章，导致上诉人被云岩区人民法院判决向贵州云开建筑劳务有限公司承担付款责任，且因第三人无钱支付，上诉人被执行971896.28元。一审法院认定《综合服务协议》无效，但《综合服务协议》能证明上诉人的撤场时间、被上诉人是本案的实际施工人，上诉人撤离案涉工程“金石希尔顿”后，被上诉人既是案涉工程的发包人又是实际施工人，因该工程建设产生的收益归实际施工人即本案被上诉人享有，涉案工程的施工成本也应当由被上诉人承担，被上诉人应当将建设施工成本971896.28元支付给上诉人。同时上诉人认为上诉人诉请的971896.28元对上诉人而言是损失，但对于被上诉人而言是其作为实际施工人应当支出的建设施工成本，上诉人替被上诉人承担的建设施工成本应该由被上诉全部承担，而不应当从其他法律关系发生的费用中抵扣。2、一审法院在被上诉人未主张的情况下，直接将被上诉人支付给上诉人的管理费247833元直接扣除，违背我国民事诉讼法的处分权原则。一审法院可以在本案中对被上诉人释明相关权利义务，且被上诉人在本案一审过程中并未提出反诉，故双方若对管理费的支付有争议，可以另案解决，而不是直接从本案中扣除。其次，一审法院对上诉人一审诉请的因被上诉人应当承担的建设施工成本导致的对上诉人产生的资金占用损失不予支持是错误的，请求二审法院依法予以改判。上诉人一审诉请的第二项请求——请求判令被告向原告支付至款项付清之曰止的资金占用损失，暂算至起诉日为3118.17元。（计算方式：以971896.28元损失为基数，按同期银行贷款市场利率LPR计算，从2021年5月12日起暂算至2021年6月10日起诉日，为3118.17元），该诉请是基于第一项诉讼请求而产生，第一项诉请是被上诉人在涉案项目中的建设施工成本，该项目建设收益归被上诉人享有，则建设施工成本也应当由被上诉人承担，该成本产生的损失也应当由被上诉人承担。但一审判决认定上诉人与被上诉人签署《综合服务协议》上诉人有过错，由此认定由建设施工成本产生的损失全部由上诉人承担，而被上诉人作为发包人及实际施工人，应当自行承担建设施工成本产生的损失。退一万步说，签订《综合服务协议》上诉人虽存在过错，但被上诉人也存在过错，损失不应全部由上诉人承担。一审法院判决上诉人承担所有的建设施工成本导致的损失属于事实认定不清，也违背公平原则。上诉人替被上诉人承担的建设施工成本及损失都应当由被上诉人承担，故本案诉讼费、保全费也应当由被上诉人承担，请求二审人民法院依法改判。综上所述，一审法院判决认定事实错误，违反处分权原则，请法院依法改判并支持上诉人一审诉讼请。

贵州安顺精石房地产开发有限公司上诉称：1、依法撤销一审判决并驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院事实认定错误。1、《综合服务协议》未实际履行。2017年5月9日签订了的《综合服务协议》并未实际履行，案涉项目仍然由被上诉人管理直至2019年12月31日双方另行签订了《金石希尔顿4号楼综合服务协议》时止。2、（2020）黔04民终19号民事判决书均确认被上诉人在2018年10月29日仍然在与本案第三人之一的罗世乾等人进行结算，并对案涉项目的工程款进行了相应的抵扣，仍然在通过管理案涉工程牟利，应承担相应的民事责任。3、（2021）黔0403民初259号民事判决书确认被上诉人2018年10月29日退出项目管理。本案所涉《租赁合同》签订时间为2018年5月2日，该时间在《综合服务协议》之后，在2018年10月29日之前，根据前述证据可以得知签订《租赁合同》时被上诉人仍然在管理案涉项目的施工，并由此牟利。4、上诉人对被上诉人247833元的付款依据是双方2019年12月31日另行签订《4号楼协议》，并于2020年1月20日根据第三条第2点的约定支付工程管理服务费247833.83，由此双方的《4号楼协议》才真正开始实施，但原审法院却将该笔款项认定为《综合服务协议》中的付款，进而认为《综合服务协议》得到履行。5、一审法院认定971896.28元为诉讼争议错误。被上诉人诉请的损失971896.28元，其中包含了11284元的执行费，该费用是被上诉人怠于履行法律义务而产生的费用，应当由其自行承担。6、一审法院未按合同相对性审理，将另一法律关系产生的租金判令由上诉人承担，该租金系应由被上诉人承担的义务，且上诉人并未拖欠万家能工程款，一审并未审理上诉人是否拖欠万家能工程款便认定因存在未付工程款判决上诉人支付租金，被上诉人及万家能属于双重获益。二、原审法院适用法律错误。本案于2021年6月18日立案，2021年9月14日审结，应适用《中华人民共和国民法典》以及法释〔2020〕25号司法解释，但一审判决依据《中华人民共和国建筑法》和已经失效的《中华人民共和国合同法》进行判决，此为法律适用错误。三、第三人万加能陈述涉嫌虚假。第三人万加能在原审判决第六页陈述其与天巢公司没有任何关系，但（2020）黔0103民初15717民事判决书确认其在与贵州云开建筑劳务公司签订《租赁合同》时找被上诉人顺利加盖印章这一行为即可看出其与被上诉人关系密切。鉴于万加能自述其与上诉人有工程款项未结清的情况，上诉人有理由怀疑其与被上诉人共谋提起本案诉讼。综上所述，恳请贵院依法裁判，支持诉请。

原审第三人万家能、罗世乾未答辩。

原审原告贵州天巢建筑工程有限公司诉称：1、请求判令被告赔偿原告各项损失共计人民币971896.28元；2、请求判令被告向原告支付至款项付清之日止的资金占用损失，暂算至起诉日为3118.17元（计算方式：以971896.28元损失为基数，按同期银行贷款市场利率LPR计算，从2021年5月12日起暂算至2021年6月10日起诉日，为3118.17元）3、本案保全费、诉讼费由被告承担。

一审法院查明：2016年，被告精石公司将“金石希尔顿”4号楼工程发包给被告天巢工程有限公司，双方签订了《建设工程施工合同》。2017年5月9日，原告天巢公司作为甲方与被告精石公司作为乙方签订《综合服务协议》，该协议约定，甲方向乙方收取工程总造价（面积以竣工验收工程量为准执行，单价为1200元／㎡的6‰）；甲方在本协议生效之后，向乙方提供相应经营业务所需的手续证件和经营许可；乙方享受甲方所提供的经营所需资质及经营许可；充分利用甲方资质，完全自主的开展相关业务等内容。2019年12月31日，精石公司与天巢公司出具情况说明，该情况说明载明收回2017年5月9日签订的《综合服务协议》，自新协议签订完成后，旧协议自动作废等内容。同日，双方签订《金石希尔顿4号楼综合服务协议》。服务协议签订后，被告精石公司于2020年1月20日向原告天巢公司支付了4号楼工程管理服务费247833元。2019年2月22日，被告精石公司与第三人万加能签订《金石希尔顿2号楼建筑劳务外架班班组承包合同》、《金石希尔顿4号楼建筑劳务外架班班组承包合同》，将位于安顺市平坝区项目的外架手搭拆工程、外脚手架搭拆工程发包给第三人万加能。2019年7月5日，被告精石公司与第三人万加能签订《金石希尔顿4号楼建筑劳务外架班班组承包合同补充协议》。

同时查明，2018年5月2日，案外人贵州云开建筑劳务有限公司与被告天巢公司、第三人万加能、罗世乾签订了《租赁合同》，合同约定了租赁费用计算标准、租赁钢材的规格、租金结算及期限、争议解决等。《租赁合同》有第三人万加能、罗世乾的签名并加盖贵州天巢建筑工程有限公司金石希尔顿4号楼项目部的印章。后因未按期支付该租赁费用，案外人贵州云开建筑劳务有限公司诉至贵阳市云岩区人民法院，要求天巢公司及万加能、罗世乾支付租赁费用。贵阳市云岩区人民法院于2020年11月30日作出（2020）黔0103民初15717号，判决：一、被告贵州天巢建筑工程有限公司、万加能、罗世乾于本判决生效之日起十日内支付给原告贵州云开建筑劳务有限公司钢材赔偿款人民币91594.5元、钢材租赁费785575.64元及违约金（违约金以785575.64元为基数，从2020年9月5日起开始计算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至三被告履行完毕为止）；二、驳回贵州云开建筑劳务有限公司其余诉讼请求。天巢公司不服该判决提起上诉，后由自愿撤回上诉。该判决生效后，云岩区人民法院扣划了被告天巢公司案款960612.28元，执行费11284元。

一审法院认为：原、被告间签订《综合服务协议》，协议中明确约定了由精石公司充分利用天巢公司的资质，完全自主的开展相关业务等内容，符合挂靠的基本特征：一、是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。故认定双方的法律关系为挂靠关系，本案案由为挂靠经营合同纠纷。而根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承接工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”本案天巢公司允许精石公司借用其资质,进行工程建设,违反了建筑行业特许经营的规定,属于违反法律强制性规定的行为,故,认定精石公司与天巢公司签订的《综合服务协议》无效，该协议中约定的“本工程项目导致原告承担的任何刑事、行政或经济责任的，所有责任最终均由精石公司承担”等相关条款，也应认定为无效。但在原、被告间挂靠关系中，施工企业取得的工程价款应归实际施工人所有,实际施工人建设工程过程中支出的费用亦应当由实际施工人承担。具体到本案，精石公司借用天巢公司的资质承建工程，后又将案涉工程项目的外架手搭拆工程、外脚手架搭拆工程发包给第三人万加能，精石公司作为实际施工人，其施工班组在施工过程中所产生的建设成本等费用，应由精石公司承担。精石公司抗辩，其与第三人万加能签订的承包合同中，约定了租赁费用由第三人万加能承担，其不应该承担责任。但精石公司将工程发包给没有资质的个人，双方所签订的合同亦是无效合同，但工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。通过庭审查明，因第三人与精石公司尚未结清工程款，精石公司可在向原告支付相应款项后，在与第三人结算工程款中予以扣除，这亦符合合同无效后，原、被告双方回归合同签订前状态。故对被告抗辩不予采纳。

关于支付金额的问题。《合同法》第五十八条规定:合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。具体到本案,原、被告双方在《综合服务协议》中对管理费进行了约定,即为工程总价的千分之六。原告天巢公司实际收到管理费为247833元，挂靠合同无效后,挂靠者应对挂靠协议所涉建设工程形成的债权债务,享有权利承担义务;同时，被挂靠者应将违法收取的管理费返还挂靠者。天巢公司、万加能、罗世乾因拖欠租赁器材费用，经法院判决执行后,天巢公司被执行金额为971896.28元，扣减天巢公司违法收取的管理费247833元，后为724063.28元。故精石公司应向原告天巢公司支付的的费用确定为724063.28元。

关于资金占用损失的问题，因天巢公司自身存在过错，该损失应由其自行承担。故对其要求被告承担资金占用损失，不予支持。因涉案纠纷系由《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，应当适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)等相关法律的规定对本案进行裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告贵州安顺精石房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州天巢建筑工程有限公司支付款项724063.28元。二、驳回原告贵州天巢建筑工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费减半收取计6775元、财产保全费5000元，共计11775元，由原告贵州天巢建筑工程有限公司负担3003元，被告贵州安顺精石房地产开发有限公司负担8772元。

本案二审期间，上诉人精石公司提交了打款凭证47张、工程款项借支协议、施工合同，上诉人天巢公司提交了提示函、劳动保障监察责令改正决定书，本院组织双方当事人质证，认证情况如下：

上诉人精石公司第一次接待中提交的打款凭证47张、工程款项借支协议、施工合同，拟证实：施工合同第三部分4.1.1条约定满堂架及施工外架属于被上诉人的承包范围。第26页11.4条约定因乙方欠付的材料款租赁费由乙方承担，以及大量已经支付给被上诉人的支付凭证均可认定被上诉人系案涉项目的实际施工方。上诉人也已经不欠付工程款，工程款项已经超付。上诉人天巢公司质证称：对于施工合同真实性无异议，但达不到精石房开的证明目的。本案在2017年1月16日签订施工合同，后于2017年5月9日双方另行签订综合服务协议，明确约定天巢公司退出该项目的建设施工。该项目所有的包括施工、管理等义务都是由精石房开自行组织人员进行，并自行承担相应责任。精石房开借用天巢公司资质进行施工，既是发包人又是实际施工人。天巢公司2017年5月9日退场后，精石房开自行与本案精石房开包括万加能以及其他和施工班主签订协议，且由精石房开自行组织包括万加能的班主自行施工，该建设成本应由精石公司自行承担。对于转账凭，我们予以认可，但是证明目的不予认可。从该转账记录可以看出天巢公司收款账户都是农民工专户，该账户基于精石公司向天巢公司出具的情况说明，一审已经提交法院。已经明确约定精石公司借用天巢公司账户民工专户来支付农民工工资，才形成了本案相应金额的转账记录。该行为是精石公司明确向天巢公司授权的，所形成的后果应由精石公司自行承担。精石公司不能据此认定支付给天巢公司的属于天巢公司的工程施工款。关于工程款项借支协议书，该协议书并未实际履行，结合天巢公司提供的提示函可知，是政府部门要求精石公司抓紧研究完善精石希尔顿1、2、4号签章手续。天巢公司为配合政府部门要求以及化解矛盾的初衷，而答应精石公司配合处理该项目的相关手续，因此双方才形成工程款借支的协议，该协议并未实际履行，也未收到该工程款项。原审第三人万家能、罗世乾经合法传唤未参加庭审，未发表质证意见。本院认证意见：根据精石公司与天巢公司于2017年5月9日、2019年12月21日先后签订的《综合服务协议》，能够证实精石公司借用天巢公司资质进行施工，且精石公司在2019年12月21日出具情况说明，明确前一份《综合服务协议》作废签订后一份的原因系部分付款条款不易操作、计算公式复杂、费解，并于2020年1月20日向天巢公司支付管理费，以上证据能够证实精石公司已于2017年5月9日开始实际向天巢公司借用资质挂靠施工，故天巢公司作为被挂靠人配合挂靠人精石公司出具工程款项借支协议、出借银行账户应属合理，双方于2017年1月16日签订的《施工合同》中关于满堂架及施工外架属于精石公司的承包范围的约定，已因天巢公司退出施工、出借挂靠资质而终止，精石公司提交的打款凭证系向天巢公司农民工专户支付款项，部分款项也备注为农民工工资，无法证实系天巢公司实际施工后精石公司支付的工程款，所以上诉人精石公司提交的该组证据，无法达到其拟证实天巢公司系实际施工人的证明目的，本院不予采信。

上诉人精石公司后又提交了申请、安全生产费用委托监管支付协议、支付凭证、进账单、承诺书、安全生产费存入表，1.申请，拟证实：天巢公司系4号楼承包人，天巢公司在2017年11月在向平坝区房管局的申请中承认其系4号楼施工方，双方签订的《综合服务协议》并未实际履行，不存在挂靠关系。上诉人天巢公司质证称：对真实性予以认可，但对证明目的不予认可，该证据一审已提交过。该证据系平坝区建设局要求开立农民工工资支付专用账户，目的系直接将资金支付给农民工，但不能证明天巢公司就是施工方，天巢公司2017年5月9日《综合服务协议》签订后，就退出施工，由精石公司自行组织班组人员施工，农民工工资账户也是精石公司实际控制，从精石公司打款凭证备注可以看出，精石公司款项都是通过该账户支付，精石公司主张不符合事实，应承担责任。原审第三人万家能质证称：我与天巢公司没有任何关系，我只是精石公司的一个代班农民工，精石公司应支付我代班工资28.8万元，外架工程所产生的一切费用都应该由精石公司承担，原审第三人罗世乾质证称：我早已退出，该项目的一切我不知道。本院质证意见：因本案天巢公司提交的证据已能够证实精石公司已于2017年5月9日开始实际向天巢公司借用资质挂靠施工，故天巢公司作为被挂靠人配合挂靠人精石公司向平坝区房管局申请农民工专户合理，上诉人精石公司该证据无法达到其证明目的，本院不予采信。2.安全生产费用委托监管支付协议、支付凭证、进账单、承诺书、安全生产费存入表，拟证实天巢公司银行卡号为0302××××0879账户中被云岩区法院执行扣划的款项，系精石公司应安顺市平坝区工程质量监督管理站要求，存入的安全生产建设保证金，故该执行款实际属于精石公司，天巢公司并未真实产生损失，该证据系精石公司在二审两次质证后才知晓该保证金被扣划执行属于新证据。上诉人天巢公司质证称：该证据已过举证期限，且为复印件，真实性不予认可，证明目的也不予认可，从支付协议及转款时间看，系2017年3月份，金额显示2118914元，但后期已有部分资金转回精石公司，精石公司未提供完整流水，而是断章取义只提供一部分，且天巢公司被执行后，主管部分要求存入足额的安全生产资金，该资金由天巢公司存入，天巢公司未实际施工却承担垫付成本，造成了损失，该证据可看出，精石公司存入安全生产费用的行为可以证明《综合服务协议》实际履行，精石公司才是实际施工人，原审第三人万家能质证称：我与天巢公司没有任何关系，我只是精石公司的一个代班农民工，精石公司应支付我代班工资28.8万元，外架工程所产生的一切费用都应该由精石公司承担，原审第三人罗世乾质证称：我不清楚，没有参与什么都不知道。本院质证意见：该组证据系另一法律关系，不属于本案审理范围，对该组证据本院不予采信。

上诉人天巢公司提交的提示函、劳动保障监察责令改正决定书，1、提示函，拟证实：本案天巢公司退场后并未实际施工，相关施工行为由精石公司自行组织人员完成。因该项目迟迟不能交房，导致购房群众上访至平坝区政府以及安顺市政府，安顺市政府为化解矛盾要求精石公司尽快完善1、2、4号楼手续以便尽快交房。天巢公司为配合精石公司完成相关手续积极对接，证明天巢公司在2017年5月9日退场后并未实际施工，只是基于政府要求履行配合行为；2.劳动保障监察责令改正决定书，拟证实安顺市平坝区人力资源保障局直接发出责令改正决定书，明确要求公司处理平坝希尔顿1、2、4号楼项目中民工工资问题。就是前几天的事情（2021年12月24日）。人社局直接责令精石公司履行1、2、4号楼处理民工工资的支付问题。由此可以说明，在人社局调查后并不认可天巢公司的施工行为，而相关民工也是由精石公司自行组织建设才形成责令精石公司改正的决定书。该决定书出具前，人社局已经进行了充分的调查予以认定。因此，精石公司才是项目的实际成本承担者。且精石公司与相关班主也签订协议。精石公司与这些劳动者签订的协议都是有的，有需要的话我们申请调查。上诉人精石公司质证称：对两份证据的真实性请法院核实，该两份证据与本案无关。也达不到天巢公司的证明目的，关于问题房开的工作提示函，是安顺市住建局发给平坝区政府，并未要求天巢公司配合办理希尔顿的相关验收工作。天巢公司主动履行配合精石房开开展工作系其义务。关于责令改正决定书，金石希尔顿的发包方系精石公司，若该决定书真实，责令发包方支付工资也并无不妥。并非是认定天巢公司不是施工主体，且拖欠工资并未说明系项目的哪一部分工资。因项目施工范围广，也极有可能是精石公司发包给天巢公司之外的。其次，该决定书精石公司是否收到，还需要核实。如果没有正式送达给精石公司，决定书也不产生效力，在天巢公司出具的借支协议上明确自认其是项目四号楼的实际施工方，该两份证据达不到天巢公司的证明目的。本院认证意见：上述证据能够精石公司作为金石希尔顿发包方，对该项目的民工工资、不动产权登记工作负责，对上诉人天巢公司其余证明目的不予采信。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为,二审围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故本案争议焦点为：1.上诉人精石公司是否应向上诉人天巢公司支付被扣划款项971896.28元及资金占用费；2.一审扣减天巢公司管理费247833元是否合理。

争议焦点一：上诉人精石公司是否应向上诉人天巢公司支付被扣划款项971896.28元及资金占用费。本案中，上诉人精石公司于2017年5月9日上诉人天巢公司作为甲方，上诉人精石公司作为乙方签订了《综合服务协议》，协议第二条乙方的基本权利和义务约定：“2.4经营上实行内部独立核算，自负盈亏。乙方对本工程所有内容（质量、安全、税费承担、对外债务等所有内容）负责，因此，由于本工程项目导致甲方承担任何刑事、行政或经济责任的，所有责任最终均由乙方承担。2019年12月31日双方出具情况说明，载明系因2017年5月9日《综合服务协议》付款方式不易操作，付款计算公式复杂费解，故收回2017年5月9日《综合服务协议》，并于同日重新签订《金石希尔顿4号楼综合服务协议》，该协议第二条乙方的基本权利和义务约定同上，上述协议系天巢公司与精石公司的真实一致意思表示，根据上述约定，精石公司在挂靠天巢公司期间，将案涉工程发包给原审第三人万家能进行实际施工，2018年5月万家能以天巢公司名义与案外人贵州云开建筑劳务有限公司发生租赁业务，导致天巢公司被案外人云开公司申请执行扣划租赁费及执行费971896.28元，该费用应由精石公司承担，因此，天巢公司向精石公司主张偿还被执行划扣的971896.28元具有事实和法律上的依据，一审判决支持天巢公司该项诉请正确，但一审中天巢公司仅主张返还已执行的款项971896.28元，并未诉请《综合服务协议》及《金石希尔顿4号楼综合服务协议》无效，精石公司也未反诉协议无效，仅在答辩中提出协议无效，一审法院超出双方当事人诉讼请求认定上述协议无效，说理显属不当，故本院予以纠正。关于资金占用费，因天巢公司出借资质系违法行为，存在过错，故一审法院对于天巢公司关于资金占用费的诉讼请求不予支持，并无不当。

争议焦点二：一审扣减天巢公司管理费247833元是否合理。上诉人天巢公司二审上诉提出一审当事人并未主张不应予以扣减管理费，经审查，一审中精石公司并未提出反诉要求扣减天巢公司已收取的管理费247833元，一审法院超出当事人诉讼请求扣减该项管理费，违反民事诉讼法不告不理原则。即使案涉的《综合服务协议》违反法律强制性规定无效，但合同无效的法律后果有返还财产，赔偿损失，收归国有或返还集体、第三人等方式。一审直接判决扣减天巢公司已收取的管理费247833元实属不当，本院予以纠正。

关于上诉人精石公司提出一审法院适用法律错误的问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，因本案涉及的法律事实发生于民法典施行前，故一审法院适用民法典时施行前的法律规定并无不当，对上诉人精石公司该项主张，本院不予支持。

对于上诉人精石公司提出原审第三人万家能虚假陈述的问题，但精石公司并未提交证据予以印证，对其该项主张，本院不予采信。

综上所述，贵州安顺精石房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；贵州天巢建筑工程有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

1维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2021）黔0403民初1733号民事判决第二项；

2撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2021）黔0403民初1733号民事判决第一项；

3由上诉人贵州安顺精石房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人贵州天巢建筑工程有限公司支付款项共计971896.28元。

一审案件受理费减半收取6775元，财产保全费5000元，共计11775元；二审案件受理费13550元，均由上诉人贵州安顺精石房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　虹

审 判 员　　朱俊蓉

审 判 员　　董伟才

二〇二二年一月二十一日

法官助理　　周　婷

书 记 员　　杨　彤