徐州亿丰路桥工程有限公司、浙江正顺建设有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙06民终453号

上诉人（原审原告）：徐州亿丰路桥工程有限公司，住所地江苏省徐州市解放南路237号祥悦大厦506室。

法定代表人：刘艳梅，总经理。

委托诉讼代理人：姜飞，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：沈兴成，江苏红杉树律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江正顺建设有限公司，住所地浙江省台州市三门县。

法定代表人：郑尚正，董事长。

被上诉人（原审被告）：***，男，1988年8月15日出生，汉族，住浙江省台州市三门县。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：倪辉，浙江金威律师事务所律师。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋玛莉，浙江金威律师事务所律师。

上诉人徐州亿丰路桥工程有限公司因与被上诉人浙江正顺建设有限公司、***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2021）浙0683民初4154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

徐州亿丰路桥工程有限公司上诉请求：1．撤销浙江省嵊州市人民法院作出的（2021）浙0683民初4154号民事判决书，发回重审或依法改判。2．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于双方签订的《工程劳务分包合同》的效力问题。本案一审争议焦点为：涉案业务以何种方式进行结算。上诉人与被上诉人均未对涉案合同效力产生异议，那么根据当事人意思自治原则，该合同对双方均具有约束力。一审法院在未向上诉人与被上诉人询问、核实相关情况以及调查取证的基础上，主观上直接认定该合同违反《建筑法》第二十九条的规定，认定无效，但上诉人对此观点并不认可，理由如下：1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。即如果是劳务分包，不应一概适用“分包人不得再分包”的规定。上诉人与被上诉人签订的合同名称为《工程劳务分包合同》，承包的范围为：1．前场水稳摊铺（支模）、碾压、养生；2．以上工程主材料为甲供材料，乙方承包范围包括满足以上施工所需的人员包含机械燃料（燃料实际由甲方提供，从乙方劳务款中扣除）、进出场费用及其他辅助工具。无论从合同名称还是从实质的承包范围上来看，本合同均是一个劳务分包合同。2．根据住建部相关部门规范性文件中规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。上诉人于合同签订前（2017年12月27日）取得了施工劳务资质，同时，上诉人亦具备公路路面工程专业承包叁级资质。3．综上，本案上诉人与被上诉人浙江正顺建设有限公司签订的《工程劳务分包合同》属于劳务分包合同。此外，在劳务分包合同签订之前，上诉人已经取得了施工劳务资质，同时，上诉人亦具备公路路面工程专业承包叁级资质。上诉人与被上诉人浙江正顺建设有限公司签订的《工程劳务分包合同》亦未有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条中所规定的合同无效的相关情形。因此，上诉人与被上诉人浙江正顺建设有限公司2019年5月签订的《工程劳务分包合同》依法应认定有效。二、关于《工程劳务分包合同》项下工程款结算方式的问题。1．如上所述，双方签订的《工程劳务分包合同》有效，根据合同第四条“合同价款及工程量”约定：“1．水泥稳定碎石保底工程量35万立方米，单价18元／立方米（此单价为不含税价，按照甲方要求的税种税金开具结算单金额，税金由甲方承担）；2．在约定工期内，非因乙方原因工程量达不到保底工程量时应按保底量结算（扣除实际完成量和保底量的差额部分所需的燃油费、土工布费用）此几项费用标准按附表。如任何一方对此方式有异议则按租赁方式结算。从该条款可以得出双方劳务工程款结算方式存在几种可能：1．在约定工期内水泥稳定碎石工程量达到或超过35万立方米按单价18元／立方米据实结算；2．在约定工期内非因上诉人原因工程量达不到保底量（35万立方米）时按保底量结算（单价18元／立方米）；3．如果任何一方对第2种按保底量结算有异议则按租赁方式结算；4．如按照保底量方式结算，超出约定工期的，根据剩余工程量的饱和程度和施工条件，上诉人有选择结算方式的权利。根据被上诉人所签认的《施工承包工地服务质量反馈表》以及《杭绍台高速绍兴金华段工地施工日志》等资料看，被上诉人是认可上诉人的施工质量和服务的，工期延误以及工程量达不到保底量并非上诉人的原因导致的。因此按照合同约定非因上诉人原因工程量达不到保底量（35万立方米），应当按照保底量（35万立方米，单价18元／立方米）结算，又因被上诉人在审理中明确表示不同意按照保底量结算，故双方《工程劳务分包合同》最终应按租赁方式结算。相应的，在双方《工程劳务分包合同》有效的情况下，被上诉人***当然应当按照合同约定承担连带担保责任，而不是一审法院所认定的仅对浙江正顺建设有限公司不能清偿的工程款承担三分之一的赔偿责任。2．退一步讲，即使按照一审法院的观点，双方《工程劳务分包合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。故，即使是双方《工程劳务分包合同》无效，也应当是整体参照合同中工程价款的约定确定折价补偿价款，并不是一审法院所认为的“补偿标准可以参照合同双方约定的不含税单价18元／立方米进行计算，双方约定的按租赁方式结算因合同无效已不具有约束效力”。同时，根据被上诉人提供的其与总包单位的施工合同显示“水泥稳定碎石基层（含底基层）暂估数量396477.4立方米，不含税分包单价31.95元／立方米，按此计算仅就水泥稳定碎石基层这一块被上诉人所得工程款就为8451153.6元（264511.85立方米＊31.95元／立方米），而按照一审法院的认定，被上诉人仅需向上诉人支付工程款4761213.3元。即便不能按照租赁方式结算工程价款，也应当参考被上诉人与总包方确定的“分包单价31.95元”确定单价，而不是18元／立方米。三、关于按照租赁方式结算是否能够确认具体数额的问题。上诉人对一审法院的逻辑不能认同，双方《工程劳务分包合同》第四条“合同价款及工程量”明确约定“设备月租金为摊铺机4.8万每月，振动压路机为2.1万每月，胶轮压路机为1.9万每月，双钢轮压路机为2.7万每月，装载机为1.5万每月，水车为1.4万每月，按日历月计算，民工费用则按照实际人数（每人月工资为5000标准）按照合同约定日历月甲方足额承担，燃油、土工布，设备进场及转场费用按实际发生由甲方承担，乙方的交通及管理费用按4万元每月由甲方承担”。其中设备租金、交通及管理费用均进行了明确约定，可以精确计算出具体费用；燃油、土工布、设备进场及转场费用按实际发生由被上诉人承担（燃油实际由被上诉人提供，不需再统计，只需计算土工布、设备进场及转场费用即可）；民工费用按照实际人数（每人月工资为5000标准）按照合同约定日历月计算。也就是说土工布、设备进场及转场费用、民工费用是必然发生的费用，上诉人在一审时已经提交了土工布及运费的所有证据，被上诉人如不认可应当提供涉案工程所需土工布及设备进场及转场费用明显低于上诉人所主张数额的证据。上诉人也明确向一审法院提出，如一审法院认为需要对民工费用、土工布费用、设备进场及转场费用进行鉴定，请向上诉人进行释明，上诉人将申请鉴定，然一审法院并未向上诉人作出释明，又认为“从举证角度而言原告主张的具体租赁费用也无法确认”。

浙江正顺建设有限公司、***答辩称：一、徐州亿丰路桥工程有限公司与浙江正顺建设有限公司签订的工程劳务分包合同属于无效合同，一审法院认定正确，徐州亿丰路桥工程有限公司只能按照实际完成工程量结算。二、因徐州亿丰路桥工程有限公司的违约行为，导致实际施工的工程量减少，徐州亿丰路桥工程有限公司实际工程量达不到保底量，责任在于其自身。由此其只能按照实际完成工程量结算。三、徐州亿丰路桥工程有限公司诉讼请求计算依据不足。

徐州亿丰路桥工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付原告设备租金666851.67元，运费269100元，土工布费用409980.8元，民工费用773000元，并承担交通及管理费用560000元，以上共计2678932.47元。

一审法院认定事实：2019年3月11日，承包人中铁隧道局集团有限公司市政工程公司（甲方）与第一被告劳务分包人浙江正顺建设有限公司（乙方）签订杭绍台高速绍兴金华段HST-TJ08合同段K49＋240～K91＋600段路面垫层、基层、水泥混凝土面板工程施工分包合同1份，约定工程名称为杭绍台高速绍兴金华段HST-TJ08合同段项目K49＋240～K91＋600段路面垫层、基层、水泥混凝土面板工程，劳务作业地点嵊州市及绍兴市新昌县境内，劳务分包内容：⑴水稳拌合站设备安装、调试、标定、维护；水稳拌合站站内标准化建设；级配碎石、水泥稳定碎石拌合运输及相关附属工作。⑵测量放样、下承层清理、洒水潮湿、专项试验检测及相关附属工作。⑶级配碎石、水泥稳定碎石摊铺、整形、碾压、密实度检测、养护及相关附属工作。⑷混凝土路面模板安装定位，钢筋制作安装，混凝土摊铺、收面抹平，压纹，胀缝制作、安装，切缝、灌缝，养生及相关附属工作。⑸施工现场安全文明施工、标准化工地建设、安全标标示牌设置，水稳拌台站、驻地、修理间、施工便道便桥等临时设施及施工用水、用电相关设施维护。⑹以上工序的质量自检、施工原始及质检资料记录、提供。工程开始工作日期2019年4月25日，结束工作日期2020年7月7日，日历工作天数439天，乙方应按照合同约定工期组织施工，确保甲方总工期目标的实现，因乙方原因造成的工期延误和甲方的损失由乙方承担，非乙方原因造成的工期延误，工期顺延。乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为***。甲方出具并经甲方审核程序及工地代表亲笔签字并加盖甲方项目部公章的结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据。工程量清单附件一所列工程数量为暂定数量，不作为最终结算的依据，结算时按实际完成且经甲方驻工地代表签认的合格涉及工程数量为准。每期结算后的支付不超过当期结算金额的85％，合同工程完工办理末次结算且签订合同封账协议后的支付不超过末次结算总金额的95％，甲方项目整体竣工后，通过业主审计且业主返还甲方质量保证金后支付乙方剩余工程款。乙方现场所有作业务工人员工资必须由甲方代付，乙方应每月及时提供劳务人员的工资发放明细单，内容包含人员姓名、身份证号、工资金额、银行账号等信息。用于本合同工程实体的主要材料水泥、碎石、钢筋、混凝土由甲方根据设计数量最大干密度免费限额供应。在合同附件一工程量清单中载明级配碎石垫层暂估数量173518平方米，不含税分包单价3.95元，单价包含除级配碎石、施工用电以外的全部费用；水泥稳定碎石基层（含底基层）暂估数量396477.40立方米，不含税分包单价31.95元，单价包含除水稳料以外的全部费用。在合同附件三《乙方投入本合同主要机械设备及周转材料一览表》载明水稳拌合机（徐工600型）1台、摊铺机（ABG8620）2台、轮胎压路机（32t）2台、单钢轮振动压路机（30t）2台、双钢轮振动压路机（12t）2台、装载机（ZL-50）3台、洒水车（12t）6台、空压机（15Kw）2台、级配碎石、水稳料运输车（30t）25辆、整平梁2台、抹光机8台、振捣机10台、刻纹机2台、切缝机3台、钢模板4套；同时注明乙方投入本合同主要机械设备及周转材料不限于此表排列品种、规格型号、数量，实际投入及表格未列明其他机械设备、周转材料乙方根据施工规范、进度需要及甲方要求进行投入。

2019年5月原告（乙方）与被告（甲方）签订工程劳务分包合同1份，约定工程名称杭绍台高速绍兴金华段HST-TJ08合同段K49＋240～K91＋600段路面垫层、底基层、基层工程，工程地点绍兴市、嵊州市、新昌县，主线全长约42公里含平交口，底基层、水稳基层摊铺。工程承包范围：1．前场水稳摊铺（支模）、碾压、养生。2．以上工程主材料为甲供材料。乙方承包范围包括满足以上施工所需的人员并包含机械燃料（不含电费）、进出场费用及其他辅助工具（主要设备人员配置见附表，该表所列为施工高峰期需求量，在满足正常施工需求及甲方要求的情况下可适当减少，乙方为确保设备完好率也可适当增加备用设备，以上情况不影响承包单价）。人员、机械设备保证满足施工工艺要求。但如因上道工序影响等非乙方原因导致的工程前期工作量不饱和而致施工后期工作量繁重，必须增加设备人员时，乙方应按甲方要求执行，由此多支出的费用甲方给予乙方足额补偿，该工程用主材料的运输、施工技术控制（包括试验、测量）、内业资料及施工管理由甲方负责，不包括在本合同约定的承包范围。第四条约定以下单价含机械设备、人员进出场费用以及燃料、养生布等消耗用材。1．水泥稳定碎石保底工程量35万立方米，单价18元／立方米（此单价为不含税价，按照甲方要求的税种的税金开具结算单金额，税金由甲方承担）。2．在约定工期内，非因乙方原因工程量达不到保底工程量时应按保底量结算（扣除实际完成量和保底量的差额部分所需的燃油费、土工布费用）此几项费用标准按附表。如任何一方对此方式有异议则按租赁方式结算：设备自进场之日起至安全退场为止发生的设备租金（设备月租金为摊铺机4.8万每月，振动压路机为2.1万每月，胶轮压路机为1.9万每月，双钢轮压路机为2.7万每月，装载机为1.5万元每月，水车为1.4万元每月）按日历月计算，民工费用则按照实际人数（每人月工资为5000元标准）按照合同约定日历月甲方足额承担，燃油、土工布，设备进场及转场费用按实际发生由甲方承担，乙方的交通及管理费用按4万元每月由甲方承担，如按保底量方式结算，在约定工期外剩余工程量不饱和而造成乙方设备人员闲置，乙方有选择结算方式的权利，即按附表约定费用，甲方予以足额支付。如能满足乙方设备人员和施工条件，工期顺延按原约定单价结算。工期约定自2019年5月10日起至2020年5月30日必须全部完工，因乙方设备人员不能满足施工要求，在甲方提供后又不能及时整改而影响正常施工每个月超过三天的，超出部分每天按1000元处罚。其他所有非因乙方原因造成工期延误的按照本合同第四条第二款执行。付款方式：1．阶段支付。每月末甲方应按照当月实际施工的工程量向乙方支付，支付比例不得低于总量的80％。2．特殊情况支付。进场前三个月工程款延迟到第四个月支付，在因故没有工作量的月份，乙方可向甲方申请暂借款生活费用保证乙方该工程施工正常运转。3．总结算支付。工程竣工后甲方应无条件向乙方支付总价款的95％，余下5％在六个月内付清，竣工后的支付不受业主对甲方支付情况的影响。合同签订后五日内，乙方应进场摊铺机2台用于配合甲方前期工作并把该设备作为履约保证。乙方设备应符合施工要求（详见设备清单），设备到场3日内甲方对其进行验收，不符合约定的设备及时无条件更换，如无书面疑问，视为甲方认可。乙方应无条件配合甲方施工进度要求。甲方承担所有因工作面不连续而产生的转场费用，乙方承担在主线内（不含便道）30批次转，其他转场费由甲方承担。柴油由甲方负责供应中石油正规渠道用油（按中石化加油站零售价下浮0.2元／每公升）。甲乙双方任何乙方违约造成的损失，违约方应向对方全额赔偿损失费用。甲乙双方合同签订人及委派人对各自所代表单位的各项义务承担连带担保责任，丙方作为甲方的履约担任人承担甲方项下义务的连带担保责任。第二被告***在丙方一栏签字。该合同附件设备配置清单中载明摊铺机（DTU95D）3台、胶轮压路机（XP303）2台、振动压路机（ZES322E）2台、双钢轮压路机（SW900）1台、水车4台、小双钢轮压路机（CR271）1台。人员配置前场负责1人，机械队长1人，操作手10人，后勤保障1人，辅助工25人。

2019年5月12日第二被告与原告人员赵亮签署手续1份，载明徐州亿丰路桥设备已于2019年5月8日进场完毕，2019年5月11日试验顺利完成，原合同约定工期时间于2019年5月11日正式开始计算工期，进场设备和原合同附件设备列表型号年限略有调整，合同签订人均对该调整同意并认可。***代表被告出具手续1份，载明徐州亿丰路桥有限公司委托指派王永建为该公司在杭绍台八标水稳摊铺劳务合同施工过程中唯一代表，浙江正顺建设有限公司和***委托指派苏州与亿丰王永建进行工作对接，做好每日的工作规划安排和签认每日工作量，亿丰路桥在本项目上所有的材料领用，款项支取均应由王永建签字确认，无签字该公司不予认可。原告施工后，第二被告***于2019年7-8月间催促赵亮尽快将支摸人员、机械设备和模板到位，否则会耽误工期。在施工过程中，两被告指派的苏州分别在原告提供的12份施工承包工地服务质量反馈表发包方负责人一栏上签名。该反馈表分别载明施工时间2019.6.4-6.30，设备配置有摊铺机2台、单钢轮2台、SW900双钢轮1台、胶轮XP302胶轮机1台、CR271双钢轮1台、水车1台，设备状况评价良。施工时间2019.7.1-7.31，设备配置有摊铺机2台、单钢轮2台、SW900双钢轮1台、CR271双钢轮1台、XP301胶轮1台、水车2台、装载机1台，设备状况评价良。施工时间2019.8.1-8.31，设备配置有摊铺机2台、单钢轮2台、SW900双钢轮1台、CR271双钢轮1台、XP301胶轮2台、水车3台、装载机1台，设备状况评价良。施工时间2019.9.1-9.30，设备配置有摊铺机2台、单钢轮2台、SW900双钢轮1台、CR271双钢轮1台、XP301胶轮1台、水车3台、装载机1台，设备状况评价良。施工时间2019.10.1-10.31，设备配置有摊铺机3台、单钢轮2台、SW900双钢轮1台、CR271双钢轮1台、XP301胶轮2台、水车3台、装载机1台，设备状况评价良。施工时间2019.11.1-11.30，设备配置有摊铺机3台、单钢轮2台、SW900双钢轮1台、CR271双钢轮1台、XP301胶轮2台、水车2台、装载机1台，设备状况评价良。施工时间2019.12.1-12.31，设备配置有摊铺机3台、单钢轮2台、SW900双钢轮1台、CR271双钢轮1台、XP301胶轮1台、水车2台、装载机1台，设备状况评价良。施工时间2020.1.1-1.14，设备配置有摊铺机3台、单钢轮2台、SW900双钢轮1台、CR271双钢轮1台、XP301胶轮1台、水车2台、装载机1台，设备状况评价良。施工时间2020.3.1-3.31，设备配置有摊铺机3台、单钢轮2台、SW900双钢轮1台、CR271双钢轮1台、XP301胶轮1台、水车2台、装载机1台，设备状况评价良。施工时间2020.4.1-4.30，设备配置有摊铺机2台、单钢轮2台、双钢轮1台、胶轮1台、水车2台、装载机1台，设备状况评价优。施工时间2020.5月1-31日，设备配置有摊铺机2台、单钢轮2台、SW900双钢轮1台、胶轮机1台、水车1台、装载机1台，设备状况评价良。施工时间2020.6月1日-6月18日，设备配置有摊铺机2台、单钢轮压路机2台、双钢轮压路机1台、胶轮机1台、水车1台、装载机1台，设备状况评价良。2020年6月18日苏州出具设备退场通知单1份，载明今有徐州亿丰路桥工程有限公司设备摊铺机二台、单钢轮压路机二台、双钢轮压路机一台、胶轮压路机一台、30装载机一台、水车一台于2020年6月18日施工结束，通知退场。2020年6月19日，K49＋240～K96＋300段路面工程经交工验收，现尚未进行竣工验收。2020年12月25日，第一被告与中铁隧道局集团有限公司市政工程公司签署委外工程量末次结算表，载明K49＋240～K77＋100段级配碎石垫层完成工程数量为104455.27平方米，水泥稳定碎石基层（含底基层）完成工程量255831.97立方米。经第一被告核算原告实际完成的工程量为264511.85立方米，原告予以认可。

在审理中第一被告提供了中铁隧道局集团有限公司市政公司杭绍台高速绍兴金华段HST-TJ08合同段项目经理部发给第一被告的两份函件，其中2020年6月4日的函载明：“一、鉴于你公司履约能力及班组现场施工状况，按照业主、监理要求，经项目部研究决定杭绍台高速公路7标段（K77＋100～K91＋600）路面垫层、基层、水泥混凝土面板工程量划至水稳二工区，由水稳二工区负责施工。二、对剩余5标-6标段（K49＋240～K77＋100）水稳工程施工质量，要求你公司严格按照技术交底及试验段相关参数组织支模、摊铺、养护施工，确保不再出现跑模、坍边、碾压不到位等严重的质量隐患问题等内容”。

另认定，2019年6月2日至2020年9月4日间，第一被告已支付原告工程款和代扣税费计3781703.58元。原告在施工期间向第一被告领取柴油计款700076.44元，其余款项被告方至今未付。

一审法院认为，双方当事人争议的首要焦点是原告完成的工程量达不到合同约定的保底工程量是谁的原因。对此第一被告提供中铁隧道局集团有限公司市政公司杭绍台高速绍兴金华段HST-TJ08合同段项目经理部所发的两份函件来证明是施工方的原因，其中2020年6月4日的函件载明鉴于分包公司的履约能力及班组现场施工状况，按照业主、监理要求，经项目部研究决定把杭绍台高速公路7标段（K77＋100～K91＋600）路面垫层、基层、水泥混凝土面板工程量划至水稳二工区，由水稳二工区负责施工。第一被告陈述收到该函件后已告知了原告，但原告未认可。从一般情形来看，项目部把某一工程量划出交给其他组织施工时，该工程应当尚未施工。但该函件的制作时间是2020年6月4日，而7标段（K77＋100～K91＋600）路面在2020年6月19日就办理了交工验收，在短短的15天内客观上是不可能完成7标段（K77＋100～K91＋600）路面的施工任务，只有在项目部划出函告前已经将该工程交由他人施工，才能在2020年6月19日完成交工，所以第一被告辩称由于施工方的履约能力和现场施工状况等原因，使合同约定的原工程量被项目部划走而不能达到保底工程量的理由，依据不够充分，不予采信。

其次，原、被告间的工程劳务分包合同约定非因乙方原因因工程量达不到保底工程量时应按保底量结算，扣除实际完成量和保底量的差额部分所需的燃油费、土工布费用，如任何一方对此方式有异议则按租赁方式结算。在审理中被告明确表示不同意按照保底量结算，于是原告依据该约定要求按租赁方式结算。然我国《建筑法》第二十九条规定禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。交通运输部《公路工程施工分包管理办法》第九条规定承包人可以将适合专业化队伍施工的专项工程分包给具有相应资格的单位。分包人不得将承接的分包工程再进行分包。中铁隧道局集团有限公司市政工程公司与业主方签订施工总承包合同后，把杭绍台高速绍兴金华段HST-TJ08合同段项目K49＋240～K91＋600段路面垫层、基层、水泥混凝土面板工程分包给第一被告施工，第一被告再把K49＋240～K91＋600段路面中的前场水稳摊铺（支模）、碾压、养生部分承包给原告施工，其行为违反了上述法律的禁止性规定。我国《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的，该合同无效，因此原告与两被告签订的工程劳务分包合同应认定为无效合同。《合同法》第五十六条规定，无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，所以双方在合同中约定的权利义务对签约主体不具有拘束力。同时《合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从该法律精神来看因合同无效被告只能将已取得的财产予以返还。现原告已经将施工过程中的劳务和部分建筑材料物化到建设工程上，在客观上已不能返还只能予以折价补偿，该补偿标准可以参照合同双方约定的不含税单价18元／立方米进行计算。双方约定的按租赁方式结算因合同无效已不具有约束效力。同时原告提供的依据中除机械设备部分有施工承包工地服务质量反馈表可以计算租赁费用外，民工费用部分原告在施工中没有要求被告按照实际人数进行确认，其他材料及运费也未经被告方签证，且被告方对原告主张的运费、材料费和民工费用均不予认可，从举证角度而言原告主张的具体租赁费用也无法确认，所以原告要求按照租赁方式结算的请求不予支持。由此计算原告应得的工程价款总额为4761213.30元，在扣除第一被告已经支付的款项和原告方领取的柴油材料后，第一被告还应支付279433.28元。在合同中虽约定了总结算支付时间，因合同无效该约定的支付时间亦应无效。另因公路工程需要交工验收后再进行竣工验收，目前工程处于缺陷责任期，合同对质量保证金未作约定，而且原告承包施工的单价已大大低于第一被告实际承揽的单价，故由第一被告付清全部结算款项并不损害其经济利益，现原告要求被告方付清全部剩余工程款的请求，应予支持。第二被告作为无效合同的担保人，在签订合同时主观上存有过错，对第一被告不能清偿的工程款应承担三分之一的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，判决：一、浙江正顺建设有限公司应再支付徐州亿丰路桥工程有限公司工程款279433.28元，款限判决生效后十日内付清。如浙江正顺建设有限公司不能清偿的，则由***承担三分之一的赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回徐州亿丰路桥工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费28231元，财产保全申请费5000元，合计33231元，由原告负担29765元，第一被告负担3466元，限第一被告在判决生效后十日内向该院缴纳。

二审中，徐州亿丰路桥工程有限公司向本院提交建筑业企业资质证书两份，证明在本案合同签订前，徐州亿丰路桥工程有限公司已具备劳务作业资质，本案合同应为有效。浙江正顺建设有限公司质证认为，即使有资质，也不能劳务再分包，本案合同为无效。本院对上述证据真实性予以认定，但认为不能达到其证明目的。浙江正顺建设有限公司、***未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，因徐州亿丰路桥工程有限公司施工质量存在问题，中铁隧道局集团有限公司市政工程公司收回部分工程量，致本案未达到合同约定的保底工程量。

本院认为：关于本案合同效力。徐州亿丰路桥工程有限公司主张本案系劳务作业再分包，故合同应为有效。《建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。交通运输部《公路工程施工分包管理办法》第九条规定，承包人可以将适合专业化队伍施工的专项工程分包给具有相应资格的单位，分包人不得将承接的分包工程再进行分包。因此，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务，劳务分包承包人再分包所签订的劳务分包合同当属无效，故本案合同应为无效。

关于未达合同保底工程量的原因及责任。根据本案证据及当事人庭询陈述，本案大部分水稳摊铺工程量由徐州亿丰路桥工程有限公司完成，浙江正顺建设有限公司则负责后场甲供材料，并施工匝道部分水稳摊铺。根据本案证据2019-27及2019-38监理指令单、2019年10月18日黄色重点监管告知书、编号为2019-01、2019-02工程质量安全检查整改意见书、中铁隧道局集团有限公司市政工程公司杭绍台高速8标项目经理部（2019）15号、（2020）10号函等证据，可以认定因徐州亿丰路桥工程有限公司施工质量存在问题，中铁隧道局集团有限公司市政工程公司收回部分工程量，上述证据相互印证，形成了证据链，可以证明该事实。且2019年10月15日，中铁隧道局集团有限公司市政工程公司即发函表示将禁止下一步进场施工，并调整原合同内的工程量，收回土建7标的路面施工工程量，该证据与2020年6月4日函件陈述的事实相印证，即中铁隧道局集团有限公司市政工程公司因本案工程质量问题而将7标段工程量划至水稳二工区，致本案未达到合同约定的保底工程量。故本案未达到合同约定的保底工程量，系因徐州亿丰路桥工程有限公司施工质量存在问题。本案合同约定，在约定工期内，非因乙方（徐州亿丰路桥工程有限公司）原因工程量达不到保底工程量时应按保底量结算，而本案未达保底工程量正因徐州亿丰路桥工程有限公司的原因。本案劳务分包合同与中铁隧道局集团有限公司市政工程公司、浙江正顺建设有限公司签订的劳务分包合同约定的工程内容存在差异，本案合同约定工程主材料为甲供材料（甲方为浙江正顺建设有限公司），故一审按照本案合同约定单价计算，并无不当。一审按徐州亿丰路桥工程有限公司实际施工工程量并依据合同约定价款结算其应得工程款，有相应事实及法律依据，本院予以维持。徐州亿丰路桥工程有限公司要求按租赁方式计算其应得工程款，主张不能成立，一审未予支持正确。

综上，徐州亿丰路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25995.99元，由上诉人徐州亿丰路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员张百元

审判员傅芝兰

二○二二年三月十七日

书记员叶婷