中鼎誉润工程咨询有限公司、防城港务集团有限公司委托合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂06民终1515号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中鼎誉润工程咨询有限公司，住所地河南省郑州市中原区建设西路187号13层1309号。统一社会信用代码：91410102796785279E。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：华文，广西晨景律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：防城港务集团有限公司，住所地广西防城港市港口区友谊大道22号。统一社会信用代码：91450600199362454L。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：张智强，******事务所律师。 上诉人中鼎誉润工程咨询有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人防城港务集团有限公司（以下简称港务集团）委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2022）桂0602民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2022年10月27日组织双方当事人到庭接受调查、询问。上诉人中鼎公司的委托诉讼代理人华文，被上诉人港务集团的委托诉讼代理人***、张智强到庭。本案现已审理终结。 上诉人中鼎公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判港务集团***公司支付咨询审核费4225296.61元并支付逾期违约金916889.36元，增加部分到支付完毕为止；二、本案一、二审诉讼费由港务集团负担。事实与理由：一、一审判决仅支持中鼎公司咨询服务审核费780623.65元，没有支持中鼎公司的违约金请求属认定事实错误。中鼎公司对港务集团送审项目金额305525157.03元依法依规进行审核，审定工程造价211861403.34元，核减金额93663753.69元。根据双方签订的《建设工程施工结算审核委托合同》约定，中鼎公司的审核费计算方式：18万元基本费+效益费（小于等于5000万的效益费按核减金额的6%计取，5000万以上部分核减金额的3%计取），故中鼎公司的审核费为4489912.61元，扣除港务集团已支付264616元，港务集团还欠4225296.61元未付。合同对违约金约定的计算方式：每拖欠一日，以拖欠数额乘以千分之一计算，自2018年7月13日起至2019年2月14日共217天，违约金共916889.36元，增加部分到支付完为止。一审法院没有根据双方合同约定来认定审核费，而是判决港务集团比照其擅自聘请的第三方广西德元工程项目管理有限公司（以下简称德元公司）收取的审核费780623.65元支付给中鼎公司审核费，完全违背客观事实，二者没有可比性。首先，送审总金额相差巨大。港务集团***公司送审的项目金额208128155.75元，***公司送审项目金额305525157.03元，比***公司送审金额差了97397001.94元。其次，中鼎公司与德元公司在审核原则，具体审核方式及审核目的性存在不同。中鼎公司坚持实事求是的原则，严格按照国家相关法律法规、现行有关规范、标准及合同文件规范到现场进行实物审核，对无中生有，无法核实数据，故意编造资料的违规项目不予核准。德元公司仅仅依据书面资料，没有实地勘察，现场核对审核物品，对不具备合格证、不符合招投标文件要求的项目都计算在工程造价内。二、一审判决没有正确分配举证责任属适用法律错误。中鼎公司具备工程造价咨询企业甲级资质，利用自己的专业知识，依据相关法律法规及工程造价计价办法和规定对委托事项进行审核，中鼎公司出具的审核结果合法合规，合同也未约定中鼎公司的审核结果需要港务集团或施工人确认才算合格。在一审庭审中，港务集团对中鼎公司按照合同约定进行审核的成果不认可，认为中鼎公司核减的金额不合理，诉请的审核费用过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，应该由认为审核费用过高的港务集团申请鉴定来确定审核费用，否则，应视为其未能完成举证责任，由其承担举证不能的不利后果。一审法院没有正确分配举证责任，只简单以没有鉴定无法确认审核费为由，比照港务集团支付给德元公司的审核费判决支付给中鼎公司，明显是适用法律错误，应予以纠正。综上，请求二审法院支持中鼎公司的上诉请求。 被上诉人港务集团答辩称，一、一审判决认定事实清楚、正确。虽然港务集团与中鼎公司签订的《建设工程施工结算审核委托合同》约定了咨询服务费的计算方法，但中鼎公司为追求高额审核费，不尽职完成委托事项，恶意核减真实存在的工程项目造价或物资采购价款，核减金额高达93663753.69元，与实际工程项目造价及物资采购价款相差巨大，为不真实的无效核减。一审判决不支持中鼎公司主张的高额、无效的咨询服务费及违约金，符合事实，合理合法。中鼎公司主张的港务集团向其送审的金额与***公司送审的金额相差巨大，违背客观事实。对审核无争议部分，港务集团已支付给中鼎公司审核基本费和核减效益款共计264616元，本案处理的是争议部分送审金额，故不存在中鼎公司主张的送审金额相差巨大及违背客观事实的情形。二、中鼎公司作为鉴定人，对工程造价审核除必须符合现行法律、法规及其他规范性文件的规定外，还应符合合同约定，实行合同目的。现中鼎公司完成的审核结果并不符合造价咨询成果文件质量标准所规定的“工作成果”及合同约定，无法实现合同目的。1.根据鉴定行业国家标准及行业标准《建设工程造价鉴定规范》第5.2.4、5.2.5、5.2.6、5.4.2条，《建设项目工程计算编审规程》第9.3.3、9.3.4条的规定，鉴定人应将鉴定成果提交委托人签字确认，并对委托人的修改意见进行复核、修改，直到对未解决的异议都能答复，再向委托人出具正式的鉴定意见书。成果文件应得到委托人、建设单位共同认可，并签署“结算审定签署表”。结算审定签署表为成果文件的必备组成部分。本案中，中鼎公司与港务集团未签署“结算审定签署表”，不能构成有效的成果文件。中鼎公司对于港务集团多次提出的意见、补充证据、协调函、说明函等置之不理，以“设计变更与图纸部分不符、未进行询价及邀请招标、未提供检测报告、价格虚高、有货品签收单但货品已损耗或有实物但无货品签收单”（详见《结算审核差异表》）等理由，将真实发生的费用统统核减为0，中鼎公司以“核减效益费最大化”为其履行《建设工程施工结算审核委托合同》的唯一标准，显然不考虑客观情况及不符合“答复委托人异议；委托人、建设单位共同认可”的法定要求。2.中鼎公司为追求高额的效益费，不顾客观存在的事实及港务集团的意见，不尽职完成委托事项，对于工程项目造价或物资采购价款应评少评或应评不评，其所作的审核结果因不符合事实，普遍受到第三方（建设单位、供应商）的强烈反对，甚至将港务集团诉至法院，故中鼎公司的审核结果不能实现港务集团依据审定价格向第三方（建设单位、供应商）支付款项的合同根本目的。三、中鼎公司认为一审法院举证责任分配错误，不符合事实。事实上，港务集团已经提交证据（即送审材料等）证明工程项目造价或物资采购真实发生，且在《审核报告》作出前，已多次***公司提出的意见及说明，但中鼎公司在不能提出相反证据及合理解释说明的情况下，为了扩大其审核的效益，全然不顾客观事实及港务集团的意见，擅自以其利益最大化的方式进行审核。中鼎公司的审核结果既不符合客观事实，也得不到三方认可。如中鼎公司认为其所作的工程造价、物资采购核减真实有效，且符合法律法规及行业标准的要求，应由其承担相应的举证责任。“实事求是”系评估审核机构从业的基本准则，中鼎公司不应也不能以“具备工程造价咨询企业甲级资质”的身份，来规避其依法从业、依约履行及举证说明的责任。四、港务集团本不应再***公司支付审核服务费。一审法院判令港务集团参照德元公司的审核服务费用***公司支付审核服务费，已极大的维护了中鼎公司的权益。1.中鼎公司未能按照法律法规及规范性文件的规定制作《审核报告》，其不顾事实及委托人的意见，以效益费最大化作为其履行合同的唯一标准，擅自作出不顾事实的核减结果，属无效核减，其《审核报告》不属合格的工作成果。就争议的送审部分，港务集团不得不另行委***公司进行再次审核，并支付了相应的审核服务费。现一审法院判令港务集团参照德元公司的审核服务费用***公司支付审核服务费，等于港务集团已经就争议的送审部分支付了二次审核的费用。港务集团根据实际情况，本着减少矛盾、化解纠纷的原则，未提起上诉，已经充分考虑中鼎公司的工作成本。2.德元公司同样具有工程造价审核资质。德元公司依据港务集团送审的材料作出的《审核报告》符合法律法规、国家标准及行业标准的规定，同时也得到委托人及承包人的认可，故可以认定为合法有效的审核成果，进而说***公司所作的核减系部分无效的审核结果。一审法院扣除中鼎公司肆意扩大核减造价而产生的审核效益费，判令港务集团参照德元公司的审核服务费用***公司支付审核服务费，已极大的维护了中鼎公司的权益。一审判决合理合法，应予维持。 中鼎公司向一审法院请求：1.港务集团***公司支付咨询业务酬金4225296.61元；2.港务集团支付延期付款违约金916889.36元，增加部分到支付完为止。 港务集团向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工结算审计委托合同》；2.港务集团***公司返还全部结算审核资料；3.判令港务集团赔偿中鼎公司经济损失780623.65元；4.本案全部诉讼费用由港务集团承担。 一审查明事实：2016年1月12日，中鼎公司为乙方（受托人）与港务集团为甲方（委托人）签订一份《委托合同》，约定甲方委托乙方为港宸国际大酒店工程土建施工、水电安装、设备及家具采购安装等项目提供工程施工造价审核服务，审核范围包含合同第一部分第四条土建施工、水电安装的31项工程项目及合同以及设备、设施及家具采购安装的57项项目及合同。合同第二部分《建设工程结算审核合同标准条件》第四条约定受托人的义务为向委托人提供与工程结算审核业务有关的资料，包括工程结算审核资质证书及承担本合同业务的专业人员名单、咨询工作计划等，并按合同专用条件中约定的范围实施咨询业务；第二十四条约定正常的建设工程结算审核义务，附加工作和额外工作的酬金，按照建设工程结算审核合同专用条件约定的方法计取，并按约定的时间和数额支付；第二十五条约定如委托人在规定的支付期限内未支付建设工程结算审核酬金，自规定支付之日起，应当向受托人补偿应支付的酬金违约金，违约金的计算方法为，每拖欠一日，以委托人拖欠的数额乘以千分之一。合同第三部分《建设工程结算审核合同专用条件》第一条对合同适用的法律、法规及工程造价计价办法和规定予以列明；第二条对建设工程结算审核业务范围、出具成果文件的内容及时间进行约定；第三条对委托人应提供的建设工程结算审核材料进行约定；第四条约定受托人完成项目审核的具体时间；第五条约定委托人应在7个工作日内对受托人书面提交并要求作出答复的事宜作出书面答复，委托人不能按期答复而影响咨询工作的，受托人的工作时间应协商相应顺延；第七条约定咨询服务审核费计算方法及支付办法，其中咨询服务审核费=基本费+效益费，基本费为18万元，效益费约定为核减金额≤5000万元时，效益费按核减金额的6%计取，核减金额＞5000万元时，核减金额5000万元的效益费按核减金额的6%计取，超出5000万元这部分核减金额的效益费按超出部分金额的3%计取；合同签订过后15日内委托人预付审核费为基本费的30%计54000元，受托人完成工作任务过半并提交相应的合格的审核成果后，委托人再支付部分效益费，但额度不超过应得效益费的80%，结算审核工作全部完成，承包人提交全部审核成果后30日内付清全部审核费。合同签订后，中鼎公司、港务集团就造价审定过程中涉及的问题多次召集会议以及函件往来进行协商。 2016年6月24日，中鼎、港务集团就汇报资料完成情况及对目前存在酒店用品项目如何完善资料、部分工程项目未进行招投标及何时完成审核工作等问题召开会议并形成《工作会议纪要》（编号：TJ-01），其中对审核工作进度的汇报记录为：根据中鼎公司提出已移交项目资料补全的要求，本周完善资料并已提交的项目共计34项（共需完善资料75项），占总数的45%，目前剩余41项资料需完善，预计下周完善24项资料移交。 2016年7月3日，中鼎公司、港务集团就目前工程项目资料如何完善移交及审核时出现的问题等召开会议并形成《工作会议纪要》（编号：TJ-02），其中对审核工作进度的汇报记录为：根据中鼎公司提出已移交项目资料补全的要求，本周完善资料并已提交的项目共计56项（共需完善资料21项），占总数的75%，目前剩余19项未完善资料定于2016年7月9日前完成移交。并载明：“会议上就照集团总部意见提出了相关要求，要求防港集团公司在2016年7月9日前完善所有项目资料移交，中鼎公司在2016年7月31日前出具已移交项目的初步审核意见。同时要求中鼎公司就现有材料进行初步审核，如因资料不符或缺失，中鼎公司在出具初审报告时进行相关说明。” 2016年8月8日，中鼎公司、港务集团召开会议并形成《工作会议纪要》（编号：TJ-04），其中进度汇报内容为：根据中鼎公司提出已移交项目资料补全的要求及结合前三次会议纪要内容将移交项目分为四大类，第一类是双方对移交的资料无异议并可审核的项目，共计29项；第二类为集团公司已移交资料并建议审核项目，但中鼎公司要求还需补充资料，共计23项；第三类为集团公司预结算部分已经过审核的项目（大部分为零星临时接水接电项目），共计6项；第四类为集团公司未能按要求提供资料的项目，共计19项，其中酒店用品项目10项（未能提供“货物验收单”，且该些项目属于易损易耗品，现盘点数量与合同数量不一致），中港建司6项（主要移交的施工图或竣工图表明不清晰等，需重新补充）、广西二建2项（缺部分设计依据及竣工验收资料）、零星项目1项（施工图不清晰，需重新补充）。 2016年9月6日，原、港务集团召开会议并形成《工作会议纪要》（编号：TJ-05），其中进度汇报内容为：根据双方签订的合同要求，中鼎公司需要审核的工程项目一共有88项，目前已完成审稿初稿85项，余3项未出报告；按目前的审核对数安排，现将这些项目分为以下四类：第一类是已经过三方（甲方、施工方、造价公司）对数，三方无异议并可定稿项目，共计4项；第2类是已经开始进行三方核对的工程项目，共计13项；第3类为审核价为0元的项目，共计58项；第4类为未出报告的项目，共计3项；以上4类项目合计共75项（中鼎公司实际审核项目为88项）。对于审核造价为0元的58项工程项目，报请总部同意后由集团公司出具相关函件进行说明，中鼎公司在收到说明函后按已提交的材料对造价为0元的项目进行审核（关于部分项目未按工程量清单计价的，中鼎公司按照合同清单结合实际工程进行核算）；所有审核报告中鼎公司需要提供电子版文件给集团公司，由集团公司转发施工单位后，安排时间三方核对，已定稿的项目***公司出具正式的审核报告。 2016年8月26日，港务集团基建管理中心的施工管理员*****公司出具《收据》，表明收到世界风情步行街-北港皇冠（港宸国际）大酒店等74个项目审核报告。 2017年5月12日，中鼎公司、港务集团就港宸国际大酒店项目审核进度及问题召开协调会，就各个项目中存在的问题进行一一梳理讨论，对产品和各种提供、货品签收单确认、职能部门印章、施工图纸、合同单价调整、部分材料复印件、主体土建工程设计变更等问题达成一致意见，会议要求三方现场核对人员通力合作，加强沟通汇报，务必在2017年6月25日前完成港宸国际大酒店所有工程项目的结算审核工作。 2017年5月27日，中鼎公司、港务集团就港宸国际大酒店项目审核进度及问题召开协调会，会中主要对主体土建工程基础桩、酒店采购类盘点等问题进行研究，其中关于主体基础桩设计变更及其造价审核的问题，港宸大酒店工程当初设计招标采用长螺旋钻孔成***桩不符合国家有关规定，存在不能实施及不能满足质量要求的重大缺陷问题，会议认为港宸大酒店工程长螺旋钻孔桩变更为冲孔桩，是合规合理的，且设计单位也出具冲***桩施工图，请中鼎公司根据设计单位出具冲***桩施工图、中鼎公司提供的《世界风情步行街-北港皇冠大酒店冲***桩预审批表》及相关资料情况进行造价审核础灌注桩最初设计采用长螺旋钻***桩；关于酒店采购类项目盘点的问题，要求提供与原酒店管理团队交接时的酒店类用品交接单给中鼎公司进行核对，重点对交接时缺损物品进行清点核查，对没有交接清点或只有采购合同没有实物的必须逐一核实；会议并对北港皇冠大酒店工程的报建手续问题进行讨论研究。 2017年10月12日，中鼎公司、港务集团就协调解决港宸国际大酒店工程结算审核的问题召开会议，就酒店主体工程及安装工程结算审核中存在的土方开挖工程的计量、增加工程配合费、增加外架租借费用、增加外脚手架调整费、增加材料调差、以及造价审核单位对部分签证或联系单等复印件不认可的问题进行讨论；对涉及中港建司施工的楼梯踏步瓷砖工程量计算、合同外工程量签证、签证单价、招标工程量清单表述有冲突、及对审核工程量只核减不增加、中鼎公司对清单漏项或变更项目不认可的问题进行讨论，并要求补充资料或在相关函件说明在2017年10月20日前完成，以上项目的计算审核工作必须在2017年10月30日前完成，三方人员在核对过程中要秉着合法合规、实事求是、合情合理的原则进行造价审核，通力合作，尽早完成审核结算任务。 2017年6月2日，**出具收条，表明收到防城港市北港皇冠大酒店项目资料包含工程结算书、审核报告等资料共13份（供电设备两个项目）。 2018年6月12日，中鼎公司向港务集团通过邮寄方式提交已完成的案涉78份审核报告。审核报告内容包含项目概况、提供的资料、审核依据、审核范围、内容及说明、审核记过、存在的问题、审核建议及附件的审核单、结算书。 2019年1月17日，中鼎公司向港务集团发送《请款报告》，内容为：其受港务集团的委托对港宸国际大酒店工程土建施工、水电安装、设备及家具采购安装等项目（78个项目）进行结算审核，78个项目审核工作已完成，审核报告已交给港务集团，按合同约定需支付审核费用总金额4489912.61元，已支付264616元，还需支付4225296元，请港务集团按合同约定将款转到中鼎公司指定的账户。同日，**在该请款报告左下方签字确认并表明“收到，属实。” 中鼎公司具备工程造价咨询企业甲级资质，证书编号为甲171441002825，其营业执照所载明的经营范围包括工程造价咨询、招标代理（以上范围凭资质证经营）、工程技术服务等。《委托合同》签订后至2019年2月22日中鼎公司就本案向一审法院提起诉讼，港务集团共***公司支付264616元咨询费。 港务集团对中鼎公司提交的78份审核报告中的52份予以认可（其中核减金额为0元的审核报告有28份，另24份报告核减金额合计1133212.18元），对其余26份不予认可（核减金额合计92530541.52元），不予认可的审核报告的项目编号为：ZDKDJ-2016-300、ZDKDJ-2016-304、ZDKDJ-2016-307、ZDKDJ-2016-311、ZDKDJ-2016-313、ZDKDJ-2016-314、ZDKDJ-2016-315、ZDKDJ-2016-317、ZDKDJ-2016-318、ZDKDJ-2016-319、ZDKDJ-2016-321、ZDKDJ-2016-322、ZDKDJ-2016-323、ZDKDJ-2016-324、ZDKDJ-2016-329、ZDKDJ-2016-331、ZDKDJ-2016-332、ZDKDJ-2016-333、ZDKDJ-2016-338、ZDKDJ-2016-345、ZDKDJ-2016-347、ZDKDJ-2016-348、ZDKDJ-2016-349、ZDKDJ-2016-351、ZDKDJ-2016-362、ZDKDJ-2016-363。 2018年7月13日，港务集团（委托人、甲方）与广西德元工程项目管理有限责任公司（以下简称德元公司）（受托人、乙方）签订《建设工程施工结算审核委托合同》（以下简称《审核委托合同》）。约定委托人委托受托人为以下项目提供工程施工结算造价审核服务。第一条第3项项目规模：本次结算审核范围包括主体工程、家具定制与安装工程等27个合同项目，结算审核项目合同造价合计16190万元。第五条约定1.咨询服务审核费=基本费+效益费。2.基本费为196000元。后港务集团共***公司支付工程结算审核费共计780623.65元。 另查明，中鼎公司、港务集团在本案中均未对有争议的部分提出工程造价鉴定。 一审法院认为，关于涉案争议部分的审核报告问题。中鼎公司、港务集团在签订《委托合同》后，中鼎公司依约向港务集团提交案涉项目78份审核报告，港务集团辩称其对中鼎公司提供的审核报告中的51份予以认可，对其余27份不予认可。经与中鼎公司提交的78份审核报告项目编号一一核对，港务集团虽辩称其不予认可的审核项目有27份，实际为26份（详见中鼎公司提交的《项目金额审核汇总表》序号1至序号26），故港务集团认可的审核报告实为52份。因此，该院认定双方存在争议的审核报告共计26份。 对双方无争议的审核报告的鉴定费问题。经查，港务集团认可中鼎公司的52审核报告中有28份核减金额为0元，其余24份审核报告核减金额合计1133212.18元，且港务集团共***公司支付鉴定费264616元（含审核基本费18万元、核减效益费264616元）。即双方对上述核减部分及鉴定费用均无异议，予以认可。 关于涉案争议部分的26份审核报告应核减的工程量问题。从中鼎公司、港务集团签订的《委托合同》中第三部分《建设工程结算审核合同专用条件》第七条约定：“咨询服务审核费计算方法及支付办法，其中咨询服务审核费=基本费+效益费，基本费为18万元，效益费约定为核减金额≤5000万元时，效益费按核减金额的6%计取，核减金额＞5000万元时，核减金额5000万元的效益费按核减金额的6%计取，超出5000万元这部分核减金额的效益费按超出部分金额的3%计取……”。同时，双方在《委托合同》中并未明确约定有争议的送审项目须经中鼎公司、港务集团以及承包人三方予以确认，在中鼎公司与港务集团多次协商无法就有争议的工程量统一意见后，中鼎公司作出核减金额合计92530541.52元的意见，且该部分的咨询费用为4225296.61元。港务集团不认可该意见后，就有争议的部分再次委***公司进行审核，且港务集团与德元公司签订的《审核委托合同》中对咨询费的计算也采用基本费+效益费的方式进行计算。经德元公司审核，港务集团送审工程造价为208128155.75元、审定工程造价为194874551.43元。港务集团***公司支付780623.65元的咨询费。本案中，港务集团系港宸酒店项目的业主方，其按照承包人完成工程量进度支付工程量。即对承包人完成的工程量，港务集团予以了初步的确认。而从《委托合同》中约定的审定方式来看，如仅以中鼎公司不认可港务集团提交的审核材料为合格，中鼎公司的咨询费则越高。同时，中鼎公司作为有工程造价咨询资质的企业，其为港务集团作出工程造价的咨询服务的目的应为港务集团与承包方结算提供依据，并获得港务集团对其核减工程量的认可。此外，因港务集团并未采信和采用中鼎公司作出的有争议部分的核减金额。进而，双方对该部分的咨询造价费产生了较大的争议，且港务集团不仅另行委***公司进行造价核定，还采用了德元公司作出的造价核定。因此，对于中鼎公司请求港务集团依据其作出的核对支付咨询服务审核费4225296.61元的诉讼请求无事实和法律有据。与此同时，中鼎公司确实按照《委托合同》的约定对涉案工程提供了造价咨询服务，港务集团应向其支付合理的造价咨询费。鉴于中鼎公司、港务集团均未就有争议的部分提出造价鉴定，该院无法确认港务集团应***公司支付的造价咨询费。结合本案的事实和证据，该院认定参考德元公司收取的造价咨询费780623.65元为宜。关于中鼎公司请求违约金的问题。港务集团***公司支付造价咨询费的依据并非港务集团逾期支付咨询费用，则对中鼎公司的该项诉讼请求，不予支持。同上所述，港务集团作为委托方，其对《委托合同》中未明确约定有争议的送审项目的核准标准具有责任，且本案无证据证实中鼎公司对造价咨询存在故意或重大过失。因此，对港务集团请求中鼎公司承担其重复作出造价咨询费用的诉讼请求，不予支持。 关于港务集团请求解除双方签订的《委托合同》的问题。鉴于港务集团对有争议的部分并未采纳中鼎公司的咨询意见，且涉案港宸酒店已投入使用即合同目的无法实现。对港务集团提出解除《委托合同》的意见，予以支持。 关于中鼎公司返还港务集团全部结算审核资料的问题。经查，中鼎公司并未提供证据证实其已向港务集团返还了全部的计算审核资料。因此，该院认定中鼎公司应在判决生效三十日内向港务集团返还结算审核资料。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第三百九十六条、第四百零五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、港务集团在本判决生效之日起十日内***公司支付咨询服务审核费780623.65元；二、解除港务集团与中鼎公司签订的《建设工程施工结算审计委托合同》；三、中鼎公司在本判决生效之日起三十日内向港务集团返还结算审核资料；四、驳回中鼎公司的其他诉讼请求；五、驳回港务集团有的其他诉讼请求。案件本诉受理费47795.30元，***公司承担40539.60元，港务集团承担7255.70元。反诉受理费11606.24元、减半收取5803.12元，由港务集团承担5803.12元。 双方当事人在二审期间均未向本院提供证据。 被上诉人港务集团对一审判决查明的“原、被告在本案中均未对有争议的部分提出工程造价鉴定”有异议，并主张其在一审期间已向一审法院提出对双方争议的27项《结算审核报告》是否为合格工作成果及有效核减金额进行司法鉴定，一审判决对该部分事实未予查明。本院认为，一审查明的上述内容不全，本院予以补充查明。 本院另查明，2020年12月24日，港务集团向一审法院申请对其与中鼎公司争议的27项《结算审核报告》是否为合格工作成果及有效核减金额进行司法鉴定。2021年4月27日，一审法院以港务集团申请鉴定的内容无法鉴定为由通知其于2021年5月7日前变更申请鉴定内容。港务集团答复称《建设工程造价鉴定规范》对于建设工程结算审核报告是否为“合格的工作成果”作出明确规定，请求一审法院委托结算审核国家标准的解释机构、行业标准的制定机构即中国建设工程造价管理协会对港务集团的申请鉴定内容进行评判和鉴定。2021年6月29日，一审法院以港务集团申请鉴定的内容不属于法院对工程造价鉴定的范围且无机构能对该内容作出鉴定为由，通知港务集团明确是否对其争议项目进行工程造价鉴定，如逾期不回复的视为放弃鉴定申请。2021年7月1日，港务集团答复：如其申请鉴定的内容属于“司法鉴定权”处理的范围，其坚持原提交的申请鉴定内容；如提提交的鉴定内容不属于“司法鉴定权”处理范围而属于“司法审判权”处理范围，其请求一审法院发函至中国建设工程造价管理协会询问意见，并参照其作出的回复意见依法作出判决。 综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点：一、中鼎公司与港务集团之间形成何种法律关系，本案案由如何确定；二、涉案《建设工程施工结算审计委托合同》是否应当解除；三、中鼎公司请求港务集团支付咨询业务酬金4225296.61元及延期付款违约金有无事实和法律依据；四、港务集团要求中鼎公司返还全部结算审核资料有无事实和法律依据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因引起本案的法律事实发生在民法典实施前，故本案应适用民法典实施前的法律进行审理。 一、关于争议焦点一问题。中鼎公司对一审认定其与港务集团公司形成委托合同关系无异议，但港务集团认为两者之间形成的是承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，港务集团与中鼎公司签订的合同为《建设工程施工结算审计委托合同》兼具委托和咨询服务内容，合同目的是为港务集团与工程施工方结算工程款提供依据，有偿委托审核工程造价特征较明显，故其不属于承揽合同范畴。港务集团的上述主张不成立，本院不予采纳。一审认定本案双方形成委托合同关系并无不当，本院予以确认。 二、关于争议焦点二问题。中鼎公司与港务集团签订的《建设工程施工结算审计委托合同》系双方当事人真实意思表示，内容不存在法定无效情形，应属合法有效。合同签订后，双方对港务集团委托中鼎公司审计的无争议部分均已履行相应的义务；对有争议部分，港务集团并未采纳中鼎公司作出的报告，并已另行委***公司对双方争议的部分进行审核。现中鼎公司请求港务集团继续履行合同，并支付剩余的审核费用（有争议部分），而港务集团认为中鼎公司所做有争议部分项目审核报告中“项目工程施工结算审核定案表”没有建设方、施工方、中鼎公司三方签章确认，为不合格报告，其不应当支付相应审核费用。双方争议的实质是中鼎公司所作的双方有争议部分审核报告是否合格及判断合格的标准问题。经一审法院释明，中鼎公司认为对该问题不需要通过鉴定予以确定，即使法院认为需要鉴定才能明确，申请鉴定的责任主体应为港务集团。港务集团经一审法院释明后提出鉴定申请，申请鉴定的内容为其与中鼎公司争议的27项《结算审核报告》是否为合格工作成果及有效核减金额进行司法鉴定，并请求一审法院委托结算审核国家标准的解释机构、行业标准的制定机构即中国建设工程造价管理协会对港务集团的申请鉴定内容进行评判和鉴定。一审法院认为港务集团申请鉴定的内容不属于法院对工程造价鉴定的范围且无机构能对该内容作出鉴定，并再次向港务集团释明是否需要对争议部分的工程造价进行鉴定。经一审法院释明后，双方均未对争议部分工程造价申请鉴定。经审查，双方签订的《建设工程施工结算审计委托合同》第三部分“建设工程结算审核合同专用条件”的第二条约定受托人出具的成果文件应包括的内容包含“项目工程施工结算审核定案表”，但对该表是否需经建设方、施工方、中鼎公司三方签章确认并未明确约定，即双方对中鼎公司作出的报告的合格标准没有明确约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第一项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”的规定，在双方争执不下的情况下，判断中鼎公司所作报告是否合格的标准应为国家标准、行业标准、通常标准或符合合同目的的特定标准。因此，判断中鼎公司所作的有争议的审核报告是否合格与工程造价鉴定并非同一问题。中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》（编号为GB/T51262-2017）第5.2.4条“在鉴定核对过程中，鉴定人应对每一个鉴定工程程序的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认，当事人既不提出书面意见又不签字确认的，不影响鉴定工作的进行”。中国建设工程造价管理协会编制的《建设工程造价咨询成果文件质量标准》（编号为CECA/GC7-2012）第9.3.3条规定：“发包人及承包人认可造价咨询企业根据造价咨询合同出具的竣工结算审查成果文件，并在成果文件的签署页上签字并**的，竣工结算审查成果文件评定为合格。”，第9.3.4条又规定：“发包人或承包人对造价咨询企业出具的竣工结算审查成果文件不认可，并未在成果文件的签署页上签字并**的，相同口径下，同一成果文件，竣工结算审查结果综合误差率应小于3%。”根据以上国家标准和行业标准，本案中鼎公司所作工程造价审计报告包含的“项目工程施工结算审核定案表”应提交所有当事人签字确认。即便不按上述标准，从双方对无争议部分工程造价审核报告看，该部分审核报告中“项目工程施工结算审核定案表”均有建设方、施工方、中鼎公司三方签字确认。再从合同目的看，双方的合同目的是为建设方完成与施工方结算工程款提供依据，理应得到两方的认可。因此，无论是从国家标准、行业标准还是双方的行为标准及合同目的看，中鼎公司所作的审核报告应经建设方、施工方、审核方三方签字确认才能视为被当事人认可。港务集团对中鼎公司作出的有争议部分审核报告提出意见并不予采纳有据可依，在双方对此无法达成一致意见的情况下，港务集团基于合同目的考虑，另行委***公司对该部分进行审核并不构成违约。因此双方实质上无法再继续履行《建设工程施工结算审计委托合同》，港务集团就该合同项下双方有争议部分的工程造价审计的合同目的无法再实现，且德元公司已经完成相应部分工程造价核算，港务集团与施工方亦已完成工程价款结算事宜。故港务集团请求解除合同符合法律规定，一审对此予以支持正确，本院对此予以维持。中鼎公司请求继续履行合同的理由不成立，本院不予支持。 三、关于争议焦点三问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，合同解除后，双方已经实际履行的无争议部分，双方均未提出相应返还请求，对双方有争议部分，中鼎公司请求港务集团按合同约定继续支付相应费用。因双方的合同已解除，中鼎公司请求继续按合同约定支付剩余合同价款4225296.61元及延期付款违约金没有事实和法律依据。对中鼎公司已实际完成的而港务集团不予采纳的部分审核报告如何确定价款问题，经二审法院释明，中鼎公司认为本案应当对双方有争议部分审核报告是否合理进行鉴定，但鉴定申请人应为港务集团，相应鉴定费用也应由港务集团承担。本院认为，根据第二个焦点问题的论述，对双方有争议部门审核报告是否合格的举证责任在中鼎公司。经一、二审法院释明，中鼎公司均未提出鉴定申请，其应承担相应不利后果。一审法院基于中鼎公司确实对涉案工程提供了造价咨询服务的事实，判令港务集团参考德元公司收取的造价咨询费标准***公司支付咨询费用780623.65元，港务集团对此未提出上诉，视为服判，本院对此予以维持。此外，一审对港务集团请求中鼎公司赔偿损失780623.65元未予支持，中鼎公司亦未提出上诉，本院亦予以维持。 四、对第四个争议焦点问题。中鼎公司主张港务集团未支付审核费，其可行使先履行抗辩权而不予返还港务集团的送审材料。经审查，返还送审资料并非合同约定的主合同义务，在双方的合同解除的情况下，中鼎公司应返还港务集团送审的材料。中鼎公司上述不予返还港务集团送审材料的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，中鼎公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59401.54元（上诉人中鼎誉润工程咨询有限公司已预交），由上诉人中鼎誉润工程咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　***