上诉人某某因与被上诉人某某1，原审被告贵州碧立建筑工程有限公司（以下简称碧立公司），原审第三人某某、中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局二公司）、某某、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终1650号

上诉人（原审第三人）：**，男，住贵州省安顺市西秀区。

被上诉人（原审原告）：**1，男，1979年2月28日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。

委托诉讼代理人：喻随彬，贵州尊达律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原审被告：贵州碧立建筑工程有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区东关街道龙青路翠麓名品。

法定代表人：徐卫。

委托诉讼代理人：杨刚，贵州梦冠律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原审第三人：**，男，1984年10月8日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。

原审第三人：中建二局第二建筑工程有限公司，住所地：深圳市南山区南山街道。

法定代表人：魏庆国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高鑫，该公司员工。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：周彦朴，该公司员工。代理权限：特别授权。

原审第三人：**，男，1971年3月11日出生，布依族，住贵州省安顺市西秀区。

原审第三人：**，男，1971年7月15日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。

上诉人**因与被上诉人**1，原审被告贵州碧立建筑工程有限公司（以下简称碧立公司），原审第三人**、中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局二公司）、**、**建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2020）黔0402民初5537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审（2020）黔0402民初5537号民事判决，重新查明案件事实，依法改判；2.案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定案件事实错误，适用法律不当。（1）原审判决仅认定上诉人支付**1工程价款20万元，与事实不符，严重损害上诉人权益。上诉人支付**1工程款共计为65万元，其中10万元为现金支付。全部付款被上诉人于原审被告贵州碧立建筑工程有限公司与上诉人通话时是完全确认的，且一审案件审理也已得以确认。（2）上诉人与被上诉人除有涉案工程项目合作外，根本没有其他项目合作，不存在支付被上诉人其他项目款的事实。原告所称其他项目，上诉人根本就没有参与，此原审第三人**是讲得很清楚的，且与被上诉人私下是有结算的。原审认定上诉人与被上诉人可能存在其他项目付款，并没有任何的事实依据，属枉法裁判。（3）关于结算。实际是原审第三人**与被上诉人个人的结算，不过被上诉人硬性要求，上诉人才另行在被上诉人结算单签的字。就算结算单签字在上诉人与被上诉人付款之后，但其毫不影响上诉人与被上诉人再另行付款真实性，且上诉人付款给被上诉人，完全是基于涉案事实，没有别的。综上，请求二审人民法院再行核实，并改判!

被上诉人**1二审中未作书面答辩。

原审被告碧立公司二审中未作书面答辩。

原审第三人**、中建二局二公司、**、**二审中未作书面陈述。

原审原告**1向一审法院起诉请求：1.判令被告碧立公司支付原告工程款896950元及从2018年9月23日起按15.4%的年利率计算至款还清之日止的相应利息。2.判令被告碧立公司支付原告为追索上述劳务工程款产生的交通差旅费5000元。3.本案诉讼费、保全费、诉讼保全的保险费用由被告碧立公司承担。审理中原告**1变更其诉讼请求为：1.判令被告碧立公司及第三人**、**、**、中建二局二公司连带支付原告工程款896950元及从2018年9月23日起按15.4%的年利率计算至款还清之日止的相应利息。2.判令被告碧立公司及第三人**、**、**、中建二局二公司支付原告为追索上述劳务工程款产生的交通差旅费5000元。3.本案诉讼费、保全费、诉讼保全的保险费用由被告碧立公司及第三人**、**、**、中建二局二公司承担。

一审法院认定事实：第三人中建二局二公司系“澳维春天·澳维酒吧风情街”项目的承建方，第三人**、**、**、**以被告碧立公司的名义从第三人中建二局二公司转包该工程后，第三人**于2018年1月22日以被告碧立公司的名义与原告**1签订《旋挖钻机劳务合同》，约定将上述工程中的“旋挖孔桩专业劳务施工”分包给原告**1。原告**1施工完毕后，原告**1与第三人**、**、**于2019年5月16日对工程进行了结算，同日，第三人**、**、**向原告出具了《安顺市澳维春天酒吧风情街项目旋挖钻班组结算清单》，载明：“总方量3303立方米，合同单价650元每立方米，总金额为2146950元……付款说明:1、**付款20万，2、**付款50万，合计70万，下欠金额1446950元待中建二局付款到碧立后，由碧立公司直接支付给**1”第三人**、**及**均在该《结算清单》上签名，**同时在该结算清单上备注：“**付过贰拾万元给刘（乾）宝”。另查明，被告碧立公司于2019年5月16日向原告**1支付500000元，于2019年10月11日向原告**1支付110000元。第三人**于2018年9月21日通过银行转账方式向原告**1支付190000元，当日又通过微信转账方式向原告**1支付10000元。第三人**向原告**1支付500000元。再查明：第三人**与第三人**、**、**合伙后，因第三人**未实际出资到位且未参与管理施工等退出合伙。

一审法院认为：本案争议焦点为：1、原、被告之间的合同关系及双方签订的《旋挖钻机劳务合同》效力问题；2、被告尚欠的工程款数额；3、尚欠的工程款应由谁承担；4、原告诉请的利息是否应予支持；5、原告诉请的交通费是否应予支持。

因本案的法律事实引起的纠纷发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”及第二十条：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人的约定该合同的履行持续至民法典施后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律司法解释的规定……”，故本案应适用《中华人民共和国民法典》施行之前的相关法律规定。1、关于原、被告的之间的合同关系及双方签订的《旋挖钻机劳务合同》效力问题。法律规定，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，其内容主要包含工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等。根据原、被告签订的《旋挖钻机劳务合同》中约定的原告承包的工作范围的内容，可以认定原、被告之间的合同关系为建设工程施工合同关系。因第三人中建二局二公司系“澳维春天·澳维酒吧风情街”项目的承建方，第三人**、**、**、**系以被告碧立公司的名义从第三人中建二局二公司转包该工程后，第三人**又以被告碧立公司的名义与原告**1签订《旋挖钻机劳务合同》，将上述工程中的“旋挖孔桩专业劳务施工”分包给原告**1，第三人**、**、**、**及原告均没有相应建筑资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项及第二条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，原、被告之间签定的《旋挖钻机劳务合同》应认定无效。关于第二个争议焦点被告尚欠的工程款数额：原、被告及第三人对原告提供的《安顺市澳维春天酒吧风情街项目旋钻班组结算清单》均未异议，故该结算清单可以作为案涉工程的结算依据，即原告**1施工总方量为3303元，总金额为2146950元。对于已付工程款，原告、被告双方对被告碧立公司及第三人**支付的共计1110000元无异议，双方的争议在于第三人**支付的部分。原告**1主张第三人**就案涉工程仅支付200000元，被告及第三人主张第三人**共计向原告就案涉工程已支付450000元。双方争议的这250000元即第三人**于2018年5月28日支付的100000元及2018年6月25日支付的150000元。原告**1主张这250000元系第三人**针对其他工程支付的工程款，被告及第三人主张这250000元系第三人**针对案涉项目支付的工程款。原告**1提供的2018年4月10日的结算单及证人韩某的证言足以证实原告**1与第三人**之间除案涉项目外，还有其他工程项目往来。另外，《安顺市澳维春天酒吧风情街项目旋钻班组结算清单》产生于第三人**转款行为发生之后，第三人**及第三人**在该结算清单上明确注明第三人**已付款项为200000元。据此本院仅确认第三人**向原告**1就案涉项目支付款项为200000元。综上，原告就案涉项目已获得的工程款数额为1310000元（1110000元＋200000元），尚欠工程款数额为836950元（2146950元-1310000元）。关于第三个争议焦点尚欠的工程款应由谁承担：被告碧立公司允许第三人**、**、**借用其资质承包工程，双方之间形成挂靠与被挂靠关系，第三人**、**、**作为挂靠人，承担案涉工程的成本与收益，其亦应当承担欠付工程款的支付义务。第三人**称其与**、**合作的项目是安顺市黄果树机场新能源基地中的一个项目，案涉的澳维春天·澳维酒吧风情街旋挖钻机工程其并未实际参与，其并未提供证据证实，且其在审理中其与原告均确认其实际支付了500000元给原告，该事实与上述《安顺市澳维春天酒吧风情街项目旋挖钻班组结算清单》中载明的“**付款50万”相对应，故本院认定**与第三人**、**以被告碧立公司的名义从第三人中建二局二公司转包了案涉工程，被告碧立公司允许第三人**、**、**借用其资质承包工程，双方之间形成挂靠与被挂靠关系，第三人**、**、**作为挂靠人，承担案涉工程的成本与收益，应当承担欠付工程款的支付义务，第三人**因未实际出资到位且未参与管理施工等退出合伙故不承担向原告支付工程款的义务，又因上述《安顺市澳维春天酒吧风情街项目旋挖钻班组结算清单》中已对第三人之间各自应支付给原告的工程款项进行了明确，原告亦未提出异议，故根据该结算清单，第三人**已支付了原告200000元，已完成其应承担的支付义务，**已支付给原告500000元，其亦已完成了应承担的支付义务，第三人**、**不应再承担支付原告工程款项的义务，审理中原告**1亦明确不要求第三人**承担支付义务，本院予以确认，故对尚欠原告的工程款项就由第三人**承担支付义务；另因被告碧立公司允许第三人**、**、**挂靠，并以被告碧立公司的名义对外签订合同，应当对案涉工程款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，第三人中建二局二公司承担责任的前提是其欠被告碧立公司的工程款数额明确，在本案中，因第三人中建二局二公司与被告碧立公司之间尚未结算，无法确定第三人中建二局二公司是否欠付工程款及欠付工程款的数额无法确定，故第三人中建二局二公司不承担责任。关于第四个争议焦点原告诉请的利息是否应予支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”之规定，因原、被告及第三人并未就案涉工程欠付工程价款利息进行约定，故原告诉请求按照年利率15.4%计算于法无据，对欠付的工程款利息，因上述《安顺市澳维春天酒吧风情街项目旋挖钻班组结算清单》中载明“下欠金额1446950元待中建二局付款到碧立后，由碧立公司直接支付给**1”，因该结算单中未明确中建二局付款到碧立公司的具体期限，原、被告及第三人亦未举证证实中建二局是否已实际付款到碧立公司，应视为对付款期限约定不明，故原告主张的利息应自其主张权利之日即2020年9月25日起开始计算，即逾期付款利息以尚欠的工程款836950元为基数自2019年9月25日起按照按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至全部工程款付清之日止，原告诉请超过部分本院不予支持。关于第五个争议焦点原告诉请的交通费是否应予支持，因原告在本案中并未提供证据证实其为追索上述工程款确实产生了交通费，故本院依法不予支持。综上所述，对原告**1要求支付工程款896950元及利息的诉请，本院予以支持工程款836950元及利息，超出部分不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第二十六条、第四十三条判决：一、由第三人**于本判决生效之日起十日内向原告**1支付工程款836950元及逾期利息（逾期利息以尚欠的工程款836950元为基数自2019年9月25日起按照按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至全部工程款付清之日止）。二、由被告贵州碧立建筑工程有限公司对第三人**上述工程款及利息承担连带支付责任。三、驳回原告**1对第三人**、**的诉讼请求。四、驳回原告**1的其他诉讼请求。案件受理费12820元，由被告贵州碧立建筑工程有限公司负担6410元，由第三人**负担6410元。

本院二审期间，上诉人**向本院提交以下证据：第一组证据：证明，拟证明上诉人付款款项是案涉工程，其他工程项目与其无关。

第二组证据：转账凭证3张，拟证明上诉人向被上诉人转账金额为55万元。

本院组织各方当事人对以上证据进行了质证。被上诉人对上诉人提交的第一组证据的三性不认可，**是当事人，与上诉人有利害关系，明显为逃避债务恶意串通。根据一审我方提交证据能够证明他们有很多项目的合伙关系，该份证明系虚假证明。原审被告的意见与被上诉人一致。原审第三人**对该份证据予以认可。原审第三人中建二局二公司认为该组证据与其无关，其无法核实三性，请法院依法核实。原审第三人**认为**1和**、**的债权债务纠纷与其无关。原审第三人**称其不清楚。经审查，上诉人提交的第一组证据系本案当事人**出具，**与本案具有利害关系，且一审认定案涉尚欠工程款数额后，**在承担支付责任的情况下未提起上诉，应视为其对一审判决的服判。此外，虽然**认可上诉人支付的款项全部系案涉工程项目工程款，**未参与其他工程项目，但**与上诉人内部的关系和约定不能对抗被上诉人，故本院对该证据不予采信。被上诉人对上诉人提交第二组证据不予认可，不是原件，且已超过举证期限，该款项与本案工程无关，双方在安顺有很多工程项目。原审被告对该组证据的三性无意见，能够佐证**陈述的案件事实。原审第三人**对该份证据予以认可，转账凭证就是充分的证据。原审第三人中建二局二公司认为该组证据与其无关，其无法核实三性，请法院依法核实。原审第三人**认为**1和**、**的债权债务纠纷与其无关。原审第三人**称其不清楚。经审查，本院对该组证据的真实性予以采信，能否达到其证明目的，于判决后文论述。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审中，本案争议焦点为：上诉人向被上诉人所转款项应否认定为支付案涉工程款。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案是民法典施行前的法律事实引起的纠纷，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

上诉人主张其就案涉工程向被上诉人支付工程款数额应为65万元，其中10万元为现金支付，55万元为转账：2018年5月24日10万元，2018年5月28日10万元，2018年6月25日15万元，2018年9月21日19万元，当日微信转账1万元。经审查，上诉人提交的2018年5月24日转账10万元的凭证中**1的账号为62×××69，开户行名称为中国建设银行遵义市南门关支行，2018年5月28日转账10万元的凭证中**1的账号为62×××58，开户行名称为中国建设银行遵义市南门关支行，之后的转账账号和开户行与2018年5月28日一致。上诉人于一审庭审陈述：“我于2018年5月24日转给原告100000元，但是因为账号错了，所以在2018年5月25日，银行就把该100000元退回我的账户了，但是当天**1急用钱，我就给了**1100000元的现金。”原：“2018年5月24日该笔款项实际没有收到，因为没有转成功，银行已经退回给**了，2015年5月25日当天我没有收到**的100000元现金。”以上证据及陈述能够证明上诉人2018年5月24日转账的10万元因账号错误未转账成功，上诉人于一审庭审已认可该事实，二审又主张该10万元已实际转账自相矛盾，且与事实不符。上诉人陈述其向被上诉人现金支付10万元，但未提交证据予以证明，且被上诉人不予认可，其应承担举证不能的法律后果。因此，本院认定上诉人向被上诉人实际转账的情况为：2018年5月28日10万元，2018年6月25日15万元，2018年9月21日19万元，当日微信转账1万元。上诉人主张以上所有转账均系支付案涉项目的工程款，被上诉人认可2018年9月21日共计转账的20万元系支付案涉工程项目，另25万元系支付其他工程项目。经审查，2019年5月16日《安顺市澳维春天酒吧风情街项目旋钻班组结算清单》载明：“付款说明：1.**付款20万......**付过贰拾万元给刘宝”该清单有**签字确认，且**后又于该清单尾部书写“**付过贰拾万元给刘宝”。此外，上诉人主张向被上诉人支付的款项均在该清单出具前已经支付，被上诉人和**除本案工程项目外，还有其他工程项目往来。且一审认定案涉尚欠工程款数额后，**在承担支付责任的情况下未提起上诉，应视为其对一审判决的服判。故一审认定上诉人就案涉工程已支付款项为20万元，其余支付款项与案涉工程无关并无不当。上诉人与**除案涉工程项目外是否还有其他合作项目，二人的内部约定和关系不能对抗被上诉人。

此外，关于被上诉人质证时称望二审支持大洋国际公学工程款6万元，保全费5000元的问题。因被上诉人未提起上诉，应视为其对一审判决的服判，故二审对此不予审查和处理。

综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费8050元，由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王　　　爽

审 判 员　黎　福　伟

审 判 员　黄　光　美

二〇二一年十月二十八日

法官助理　张　　　婕

书 记 员　张颖（代）

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。