河南省昌通新能源有限公司（原河南昌通冷暖工程有限公司）、河南鸿杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫13民终5220号

上诉人（原审原告）：河南省昌通新能源有限公司（原河南昌通冷暖工程有限公司），住所地郑州高新技术产业开发区西三环路279号12幢9层39号。

法定代表人：蔡智解，该公司董事长。

委托诉讼代理人：费先梅，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河南鸿杰房地产开发有限公司，住所地邓州市北环路与东一环路交叉口向西三十米路南。

法定代表人：张文杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨显军，河南三贤律师事务所律师。

上诉人河南省昌通新能源有限公司（以下简称昌通公司）与被上诉人河南鸿杰房地产开发有限公司（以下简称鸿杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，邓州市人民法院于2015年10月26日作出（2014）邓法民初字第1691号民事判决，昌通公司不服，上诉于本院，本院于2016年4月7日作出（2016）豫13民终53号民事裁定：一、撤销（2014）邓法民初字第1691号民事判决；二、发回重审。邓州市人民法院重审后作出（2016）豫1381民初3259号民事判决，昌通公司仍不服向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

昌通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人向一审法院提交的水井成井资料系上诉人申请法院向郑州恒基建设监理有限公司调取的，盖有该公司的印章，而该公司于2014年9月21日出具的证明称水井成井资料不在其监理范围，显然不符合事实，帮助被上诉人弄虚作假；2、上诉人依约完成了工程量，经过郑州恒基建设监理有限公司和被上诉人验收及新乡市水利局深度探测，水井施工符合合同约定。在被上诉人确认合格后，支付工程款647500元，已付至总工程款的90%，符合双方合同约定的付款进度，充分表明水井符合要求，被上诉人欲以没有法律效力的邓州市鸿杰第一城中央系统变更情况说明及无法核实的王强证言，证明上诉人违约，不符合客观事实；3、被上诉人与河南省新万基暖通设备销售有限公司签订的打井合同、淘井合同，与本案无关，被上诉人已使用水井两年，应视为竣工验收合格，一审法院对水井质量是否合格不予认定，违反法律规定；4、上诉人与被上诉人的水井施工合同对成井保质期为一年，而被上诉人一审提供的反证均在两年多之后，不能成立。故一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

鸿杰公司答辩称：一、上诉人提供的水井成井报告不能作为有效证据使用。1、报告显示时间早于双方水井施工合同签订时间；2、报告中加盖的监理公司章系盗盖，现场监理人员未签字，监理公司不知情，被上诉人与监理公司合同中也未包括水井施工合同，而在1#、2#、3#水井成井报告之前，监理并未进场，上诉人的水井成井报告明显伪造；3、上诉人称水井成井报告系法院调取没有任何证据。二、一审认定上诉人违约不返还履约保证金20万元完全正确。三、一审认定上诉人请求支付工程款67500元证据不足，不予支持正确。被上诉人提供的公证文书，河南新万通暖通设备销售公司打井、淘井合同足以证实所打水深度、质量不符合约定，无权要求支付剩余工程款。四、一审程序合法。综上，一审认定事实清楚，处理正确，请求维持原判。

昌通公司向一审法院起诉请求：1、被告支付下欠其单位工程款67500元；2、返还其单位履约保证金200000元；3、赔偿其单位图纸设计费、差旅费等损失包括但不限于利息共计249658.25元（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2011年12月30日计至2014年6月30日，利息共计41181.25元），并承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2011年11月20日原告昌通公司通过投标获得被告鸿杰公司位于邓州市北环路与××交叉口西北角的鸿杰第一城供暖系统设备及安装工程的项目。中标通知书载明：中标价格：控制在人民币陆佰万元内，按实际完成工程量结算。中标工期：2011年12月15日实验井完毕，2011年12月20日施工图设计方案完。后期配合土建工程同步施工。2011年11月21日原告昌通公司（乙方）与被告鸿杰公司（甲方）签订了工程承包意向协议书，该协议书载明：一、工程概况：工程名称：鸿杰.第一城地源热泵供暖系统；工程地点：邓州市北环路与××交叉口西北角；承包范围：设计、凿井、成套设备、设备及供暖系统管道安装等全部相关内容（机房内总供电源、供暖用户末端除外）。二、承包方式：包工、包料、限定在投标控制总价内，按实际完成工程量结算。三、承包价款：1、承包价款应控制在人民币陆佰万元内，乙方承担设计施工图的前期设计，由甲方交给设计院盖章。2、水源井包括打井、井管材质及安装、抽排水试验等，单价每米伍佰元，工程量根据实验数据按实结算。……四、工期：实验井25天，施工图设计35天，施工工期应满足配合发包人工程进展要求。2011年11月22日原告向被告缴纳了20万元履约保证金，2011年12月26日原、被告双方签订水井施工合同，被告鸿杰公司（甲方）委托原告昌通公司（乙方）对邓州鸿杰.第一城水源热泵供暖系统地温中央空调水井进行设计、施工工作。该合同载明的主要内容为：……三、工程地点及工作量：……2、施工内容：3口实验井，井深度分别为140米、100米、110米；15口标准地温井，井深度为90米。四、工程造价及付款办法：1、工程总造价：捌拾伍万元整（￥850000.00）；井深总工程量：15×90＋140＋100＋110=1700米，单价：500元/米。2、付款方式：双方签字盖章后，乙方完成实验井，甲方付工程总造价款的15%，乙方完成第10口标准井，甲方付工程总造价款的35%，整个打井工程结束，甲方全部验收合格后付至总工程款的90%，余10%作为质保金，工期结束一年后15日内付清。五、工程期限：自首批工程款支付之日起20日内完工，如遇不可抗拒因素或业主原因造成的误工、工期顺延。六、甲方责任：1、甲方给出现场坐标点由施工单位确定井位大致方位，保证施工现场三通（路、水、电）一平（施工场地），安排指定相应的施工场地；……4、按合同规定按时支付工程款；5、甲方派驻工地代表，协调各方关系。七、乙方责任：1、负责水井施工工艺、方案设计、施工。凿井工程须遵照国家有关技术规范、规程，保证工程质量。成井在将来的正常使用当中，保证正常出水、回水，井管周围不出现塌陷，不造成附近建筑物明显的不均匀沉降或裂缝。如造成此类损失，经鉴定后，由乙方承担相应责任，赔偿经济损失。2、负责施工所需全部施工机械、成井材料，负责水、电费及泥浆外运等费用。3、按合同规定技术指标施工，达到合同规定的技术要求按时交工：如施工现场发现违章、违规作业，管理、配合不力，不能按合同正常进行，甲方有权重新选择施工方。4、乙方不得私自将工程转包。施工人员进场要文明施工，遵守甲方规章制度。5、乙方负责做好施工现场及成井后井孔的安全防护，所有因此引起的安全事故及经济损失由乙方承担。6、工程竣工后按时提交有关竣工资料，包括竣工报告、综合柱状图、管井使用说明、水质分析报告等。7、成井免费保修壹年，在此期间因施工原因造成难以使用，负责无偿维修，因使用方管理或第三方原因，掉入杂物影响水井的使用，乙方负责维修，只收取成本费；8、负责实现以下工程技术指标；（1）设计井深：定为90M，实际偏差不得大于5%。（2）成井后认真洗井并做抽水和回灌试验，取得有关水文参数。……九、本合同其它未尽事宜，由双方共同协商友好解决。水井施工合同签订后，原告于2011年12月7日至2012年2月24日共打井15口，期间，被告工程技术部于2012年1月8日向原告发出通知，该通知载明：“根据公司会议精神，你单位年前施工暂停，年后复工时间我公司统一安排，等通知”。原告于2012年1月12日至1月13日打完第11号井后暂停施工。2012年2月17日原告（乙方）与被告（甲方）就“关于低地温空调的部分施工及支付说明”达成了一致意见，该支付说明载明：“在2011年底项目现场因乙方春节前打井用管子不到位，节后建筑公司把打井设计的场地放有物料占用，因此几口井打不成，经协商甲、乙方同意以下约定：1、按现在施工场地的设计布点，能打的井现在打完，不能打的井在场地调出来后，甲方通知乙方继续打完。甲方按合同另把乙方已完工部分清算。2、原20万履约保证金不动，此款为地温空调整体工程履约保证金。此款在乙方履约时协商退付部分款，此项以主合同为主。3、因考虑到乙方打井的部分主材已订购，甲方愿借给乙方四万元来帮助减少乙方压力。4、乙方应按时按量完成设计任务，不能耽误甲方、设计院和整体施工，如因乙方原因耽误甲方整体进度，乙方要负全部责任。5、双方约定井在全部打完后经验收合格后在开始计入三包时间”。原告于2012年2月19日至2月21日对第17号井进行了施工，于2012年2月20日至2月22日对第14号井进行了施工，于2012年2月21日至2012年2月23日对13号井进行了施工，于2012年2月22日至2012年2月24日对第12号井进行了施工。被告于2011年12月30日向原告支付打井工程款127500元，于2012年1月16日向原告支付打井工程款280000元，于2012年4月5日向原告支付打井工程款200000元（原告通过银行实际收到188926.5元，扣除了电费7573.5元和机械补偿费3500元），于2012年6月11日向原告支付打井工程款40000元。以上合计647500元。2013年3月1日，原告公司工作人员向被告公司工作人员发关于“邓州空调系统工程情况说明”的电子邮件，建议追加合同工程款，被告未同意。2014年3月26日被告鸿杰公司（甲方）与河南新万基暖通设备销售有限公司（乙方）签订了一份洗井协议书，该协议书载明：“甲方会同乙方现场施工人员对一期所需水井实测深度如下：1#井90米，2#井14米，3#井10米，4#井75米，5#井55米，14#井76米，17#井72米。根据双方协议，甲方将一期北广场1#、2#、3#、4#、5#、14#、17#井交由乙方清洗。合同价陆万元作为本次洗井费用，乙方要保证把井中所有杂物清理干净，达到能正常使用。施工过程中，乙方应保证安全措施，机械费用及垃圾清运均由乙方负担。该工程施工完毕后，经甲方工程部门验收后一次性付清此项工程费用（含税）”。2014年5月22日被告支付河南新万基暖通设备销售有限公司洗井费用50000元。2014年3月27日被告鸿杰公司（甲方）与河南新万基暖通设备销售有限公司（乙方）签订一份打井合同，该合同载明：“一、工程内容：打井、下管、填滤石等相关内容，共计水井2口，单口井深90米。二、承包方式：包工、包料、包施工机械、包安全、包文明施工。三、结算价格：每米500元，共计9万元。四、工期要求：必须于2014年4月25日前完工，每推迟一天完工，乙方向甲方支付1000元违约金。五、付款方式：全部完工，验收合格，甲方向乙方支付8.5万元工程款，剩余款项作为质保金，质保期（一年）满后付清。六、工程严格按现行有关规范进行施工，经有关单位验收合格。七、甲方应有专人配合乙方处理涂刷施工过程中的相关事宜，免费提供水电。八、工程施工安全由乙方完全负责并承担相关费用。严格按现行规范进行施工，违反操作规程出现的一切安全及质量问题均由乙方自行承担。并服从监理及甲方管理，施工过程听从项目负责人的指挥，严格遵守工地各项管理制度，搞好文明施工，节约用水、用电，爱护成品工程。九、未尽事宜，由双方另行协商，协商条文同本协议一样有效。”。2014年12月7日被告鸿杰公司（甲方）与河南新万基暖通设备销售有限公司（乙方）签订一份洗井协议书，该协议书载明：“甲方会同公正人员及乙方现场施工人员对二期所需水井实测深度如下：6#井78米，7#井70米，8#井66米，9#井63米，10#井76米，11#井73米，12#井85米，13#井8米。根据双方协议，甲方将二期北广场6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#井交由乙方清洗。合同价肆万元作为本次洗井费用，乙方要保证把井中所有杂物清理干净，达到能正常使用。施工过程中，乙方应保证安全措施，机械费用及垃圾清运均由乙方负担。该工程施工完毕后，经甲方及公证部门验收后甲方一次性付清此项工程费用（含税）。”2014年12月23日被告鸿杰公司支付河南新万基暖通设备销售有限公司洗井费用30000元。2014年12月7日在被告河南鸿杰房地产开发有限公司申请下，河南省邓州市公证处对邓州市鸿杰第壹城第二期北边8口井实际深度测量的过程进行保全证据公证，并于12月8日出具了（2014）邓证字第1962号公证书。8口井的测量结果如下：北边自东向西，1号井井深8.1米，2号井井深85米，3号井井深73米，4号井井深76米。南边自东向西，1号井井深78米,2号井井深70米，3号井井深66米,4号井井深63米。2014年12月22日在被告鸿杰公司申请下，河南省邓州市公证处对邓州市鸿杰第壹城第二期北边8口井淘洗后实际深度测量的过程进行保全证据公证，并于12月25日出具了（2014）邓证字第2106号公证书。8口井的测量结果如下：北边自东向西，1号井井深86米，2号井井深90米，3号井井深83米，4号井井深83米。南边自东向西，1号井井深82米,2号井井深74米，3号井井深82米，4号井井深65米。被告鸿杰公司支付以上公证费3000元。2011年12月30日被告鸿杰公司与郑州恒基建设监理有限公司签订了建设监理委托监理合同，被告委托郑州恒基建设监理有限公司对邓州市鸿杰.第一城项目实施监理，监理合同自2012年1月1日至2014年4月30日。2011年12月30日郑州恒基建设监理有限公司出具项目总监理工程师授权书，该授权书载明：“兹任命黄中安（国家注册监理工程师）为我公司承揽的邓州市鸿杰.第一城项目工程的总监理工程师，代表我公司行使法律、法规和监理合同赋予的权利和义务，全面负责委托工程建设监理工作。”。2014年9月21日郑州恒基建设监理有限公司出具一份证明，该证明载明：“依据《邓州鸿杰第一城建设委托监理合同》，由河南省昌通冷暖工程有限公司提供的河南鸿杰房地产开发有限公司鸿杰第一城《水井成井资料》不在我监理范围内，我公司没有权利与义务对工程进行监理，故我公司现场监理人员未对该工程进行验收工作，全部资料没有我现场监理人员的签字认可。我公司也不对该工程承担任何监理责任。其资料中加盖我单位公章的情况，我单位并不知情。以上情况属实，特此证明！”。原告中标后除所打的15口井外，其中标意向书中承包范围所列的其它项目均未施工。双方发生纠纷后，原告向被告催要15口井剩余工程款及履约保证金未果，于2014年8月6日诉至本院，要求被告支付其下欠的工程款67500元、返还履约保证金200000元，并赔偿因被告违约造成原告的预期利润、交通差旅费、设计费、利息等损失249658.25元，以上合计517158.25元。

一审法院认为：原告昌通公司通过招投标取得被告鸿杰公司开发的项目鸿杰.第一城供暖系统设备及安装工程，原、被告先后签订了《工程承包意向协议书》与《水井施工合同》，原告已向被告缴纳了200000元的履约保证金，双方均应按照合同约定积极行使权利，自觉履行义务。《水井施工合同》签订后，原告对1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、17#号水井进行了施工，被告也陆续支付原告水井施工工程款647500元。原、被告双方在合同的履行中产生纠纷，《工程承包意向协议书》所涉及的其他项目并未签订合同，亦未得以继续履行。关于原告诉请被告支付其施工的15口井的剩余工程款问题，原告虽然向本院提交了水井物探综合图、水井成井资料以及合同款项支付审批单等证据证明原告施工的水井工程量以及所施工的水井质量符合合同要求，但原告提供的水井成井报告资料中仅有原告方工作人员的签字及公司的盖章，没有被告方工作人员的签字及公司的盖章，监理栏仅有监理公司的盖章，无监理工程师签字，且被告委托的监理公司向本院出具证据证明监理公司对原告提供的水井成井报告资料中加盖监理公司的公章并不知情，另外，河南新万基暖通设备销售有限公司先后对原告所施工的15口水井进行了清淘以及邓州市公证处出具的公证文书相互印证了原告所施工的水井存在质量问题，故本院无法认定原告所施工的15口水井符合合同的约定，综上，本院对原告请求被告支付15口水井剩余的工程款67500元不予支持。关于原告请求被告返还200000元履约保证金问题，该200000元应系整个鸿杰.第一城供暖系统设备及安装工程的履约保证金，原、被告因合同的履行发生纠纷，其他工程未得以实施，原告未能提交充分有效的证据证明其他工程未得以实施的责任在于被告，故原告该项请求本院无法支持。关于原告请求被告赔偿的其他损失，因原告未能提交充分有效的证据予以证明，该项请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员讨论决定，判决：驳回原告河南省昌通新能源有限公司的诉讼请求。案件受理费9050元，由原告河南省昌通新能源有限公司负担。

二审中，当事人双方均无新证据向本院提交。

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，关于剩余工程款的支付问题，2011年12月26日上诉人与被上诉人签订了水井施工合同，协议约定上诉人为被上诉人打18口水井，上诉人在完成第11口水井后因故停工。双方于2012年2月17日所达成的支付说明载明：“在2011年底项目现场因乙方春节前打井用管子不到位，节后建筑公司把打井设计的场地放有物料占用，因此几口井打不成，经协商甲、乙方同意以下约定：1、按现在施工场地的设计布点，能打的井现在打完，不能打的井在场地调出来后，甲方通知乙方继续打完。甲方按合同另把乙方已完工部分清算。……。”按照此协议上诉人于2012年2月19日至2月24日分别完成了对第17号、14号、13号、12号井的施工，共计已完成15口水井，但此后被上诉人未再通知上诉人继续打完。虽然被上诉人对上诉人已完成的15口水井已实际付款647500元，但该15口水井的质量、深度未经双方共同验收合格是事实，上诉人起诉后所提交的有关水井质量、深度合乎约定的证据与被上诉人所提交的淘井记录、公证记录等差距较大，上诉人所起诉请求的剩余67500元水井款根据协议约定实际上属于余总工程款10%为水井质保金的部分，现上诉人没有提供充分证据证明其已完成的15口水井完全合格，其主张剩余67500元水井款依据不足，本院不予支持。

关于20万元履约保证金的退还问题，2011年11月21日上诉人在中标后与被上诉人所签订的工程承包意向协议书，涉及的是邓州市鸿杰第一城供暖系统设备及安装工程的项目整体，2011年11月22日上诉人依该协议约定向被上诉人交纳了20万元履约保证金，该20万元履约保证金系针对邓州市鸿杰第一城供暖系统设备及安装工程的项目整体工程的保证，双方于2012年2月17日所达成的支付说明中关于“原20万履约保证金不动，此款为地温空调整体工程履约保证金。此款在乙方履约时协商退付部分款，此项以主合同为主”的约定就是明证，但上诉人在完成第15口水井后，被上诉人并未按照2012年2月17日支付说明中“不能打的井在场地调出来后，甲方通知乙方继续打完”的约定，通知上诉人继续打完。上诉人与被上诉人不仅水井施工协议未履行完毕，2011年11月21日的工程承包意向协议书也未履行，被上诉人未再通知上诉人继续打井及2013年3月1日上诉人向被上诉人建议追加合同工程款未被同意，是重要原因，故上诉人请求被上诉人返还20万元履约保证金，理由正当，本院予以支持。

关于上诉人诉请赔偿其单位图纸设计费、差旅费等损失包括但不限于利息共计249658.25元问题，因上诉人未提供有效证据予以证实，依据不足，故本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销邓州市人民法院（2016）豫1381民初3259号民事判决；

二、被上诉人河南鸿杰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人河南省昌通新能源有限公司履约保证金200000元；

三、驳回上诉人河南省昌通新能源有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费9050元、二审案件受理费1000元，共计10050元，由上诉人河南省昌通新能源有限公司负担5000元、被上诉人河南鸿杰房地产开发有限公司负担5050元。

本判决为终审判决。

审判长　　尹庆文

审判员　　王小军

审判员　　宋池涛

二〇一七年十二月二十六日

书记员　　付翔宇