新疆***照明工程有限公司与***市旧城改造投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终954号 上诉人（原审原告）：新疆***照明工程有限公司,住所地新疆乌鲁木齐市天山区新华北路8号新世纪小区1栋32层32-D5。 法定代表人：房林，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河北英陆（琼海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***市旧城改造投资有限公司，住所地新疆***市高新区新业路2-2号科技创业园天座。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**,男,1981年12月16日出生，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，新疆双信律师事务所律师。 原审第三人：新疆生产建设兵团第八师城市管理局，住所地新疆维吾尔自治区***市开发区党政服务中心西附楼20225室。 负责人：***,该局局长。 委托诉讼代理人：**，男。 原审第三人：鸿宝科技股份有限公司，住所地中山市古镇镇海洲螺沙工业大道35号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人新疆***照明工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***市旧城改造投资有限公司（以下简称旧城改造公司）、原审第三人新疆生产建设兵团第八师城市管理局（以下简称城管局）、鸿宝科技股份有限公司（以下简称鸿宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市人民法院（2022）兵9001民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月4日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，采信证据有误。1.对于被上诉人认可的其应支付165000元工程款，一审法院未予认定，属事实认定错误。上诉人在向被上诉人提交支付申请单时，已将材料进场明细单、质量证明文件和自检结果等资料制作《材料进场验收表》向被上诉人提交，被上诉人确认的《***市旧城改造投资有限公司资金支付申请单》中明确载明上诉人一并提交了电子发票及材料进场验收表，现被上诉人已对上诉人提供的两份发票进行了抵扣，又以未收到验收材料为借口拒绝支付该部分工程款，一审法院明显认定有误；2.案涉项目中监理单位新疆正利建设项目管理有限公司在上诉人提交《***市61#小区旧城改造异地安置房一期室外亮化项目结算书》中签字**的行为，应当视为作为发包方的被上诉人对签证单的认可。监理单位的认可，应当视为被上诉人对该经济签证的认可；3.案涉项目中，被上诉人指定的造价审核单位新疆拓源工程管理咨询有限公司所做出的《单位工程费用汇总表》以及其在《结算书》中签字**的确认行为，应当作为确定案涉工程款的证据；4.本案第三人城管局所作的陈述，不应作为确定上诉人工程量的证据。首先，第三人城管局并不知道案涉工程的情况，其询问第三人鸿宝公司施工现场的情况属于传来证据，不能作为定案依据使用。其次，上诉人施工的项目与第三人鸿宝公司并非为同一个项目，第三人施工的情况与上诉人已完工的工程量没有任何关系。二、一审法院免除了本应由被上诉人承担的举证责任违反法律规定。本案双方有争议的工程量，上诉人已提供证据证明，被上诉人认为上诉人未完成相应的工程量，其应该提供证据加以证明。三、一审法院认定导致案涉工程量产生争议的全部责任在上诉人，属于事实认定错误。1.上诉人撤场后对已施工工程量的固定采取了积极措施，对于案涉工程量产生争议不应承担责任。上诉人通过与被上诉人现场负责人员、监理单位、造价审核单位等多方核实，固定工程量及工程价款后，提交被上诉人审核确认，被上诉人亦表示同意按照上诉人确定的工程价款支付；2.被上诉人作为专业的建设公司、大型国企，无论是管理能力还是法律专业水平均远远高于上诉人之上，其作为发包方，其明知涉项目将由***市城市管理局重新设计，统一规划建设后，仍然怠于对上诉人提交的工程结算材料进行确认。上诉人在撤场后，多次催促被上诉人确认申请人提交的《结算书》并付款，得到的回复均为其同意按照上诉人提供的《结算书》付款。而在第三人进场施工前，被上诉人在明知道与上诉人之间还未结算的情况下，既不对上诉人已完成的工程量通过合法有效的方式进行固定，也不及时确认上诉人所提交的结算材料，现造成其对上诉人已施工的工程量产生争议，参考《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条、河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第十三条及四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十五条相关规定，应当由被上诉人承担全部责任；3.一审法院认定上诉人在未收到进度款的情况下继续施工完成工程量的75%有违行业习惯，系事实认定错误。根据双方《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.4.3约定：进度款审核和支付，发包人应当在7日内完成审批并签发进度款支付证书，在进度款支付证书签发后14日内完成支付。根据该约定，上诉人于2018年10月17日获批进场施工，在将所有进场材料验收合格后于2018年11月26日向被上诉人提交《***市旧城改造投资有限公司资金支付申请单》，被上诉人对上诉人提交的付款材料于2018年11月1日全部审核完毕。在上诉人停工时，被上诉人并未违反合同约定的审批及付款期限，上诉人在被上诉人合同约定的审核、付款期间内继续施工，并非违反建筑行业习惯。况且，在上诉人全部材料已进场且冬休期即将临近的情况下，为保障双方利益，上诉人尽快将现场材料予以固定施工的行为并无任何异常。 旧城改造公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人在上诉状中提及的被上诉人认可应支付165000元工程款，应属偷换概念，该款项属工程款，在上诉人没有证据证明完成工程的情况下，工程款不应予以支付；2.上诉人在原审立案时及庭审当中所提供的结算书首页的建设单位处手写签字并不一致，结算书中建设单位负责人签名以及监理签名均系伪造，结算书当中也没有发包人的**，不应作为证据采信；3.上诉人的行为不符合合同约定和行业习惯，在停工后至第3人施工的近1年时间内，上诉人均未采取任何措施固定证据，在未收到首笔进度款的情况下，不可能施工至75%，且自停工至今未向被上诉人主张过工程款。请求二审驳回上诉，维持原判。 城管局述称，坚持一审意见。 ***公司向一审法院起诉请求:1.依法判令被告向原告支付工程款412514.47元及逾期付款利息暂记58100元（以412514.47元为基数，自2018年10月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至2022年4月21日暂记58100元）；2.依法判令被告向原告返还履约保证金27500元及逾期付款利息暂记3873元（利息计算方式同上）；3.本案的涉诉费用由被告承担。 一审法院认定事实：拓源公司受被告旧城改造公司委托，于2017年7月17日确定原告公司成为“***市61#小区旧城改造异地安置房项目一期亮化工程”的成交供应商。同月，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包***市61#小区旧城改造异地安置房项目一期1#、2#、3#、4#、8#、9#、10#、12#、14#、15#楼体亮化，工期为2017年8月15日至2017年9月25日，签约合同价为550000元，材料进场验收合格后支付合同价款的30%，待工程竣工验收合格后支付合同价款的65%，将合同价款总额的5%作为保修金，质保期满后一次付清（无息）。2017年9月12日，原告向被告转账支付履约保证金27500元。2018年7月19日,原告将进场的拟用于工程室外楼体亮化部位的电缆线、LED点光源、LED数码管的工程材料、构配件、设备报审表报送至项目监理单位正利公司，正利公司于2018年10月17日做出“合格，同意进入拟定部位使用”的审查意见。2018年10月30日，原告称由于10号楼、14号楼、15号楼外装未完成且现场以断电，不具备施工条件导致暂停施工，向监理单位提交停工报告。同日，原告向被告申请支付进度款165000元，被告公司审批同意后未予以支付。后被告告知原告合同约定项目已交由市政统一亮化施工，双方口头约定解除合同。2019年8月，第三人城管局通过招投标委托第三人鸿宝公司建设案涉工程，现工程已竣工。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.原告实际施工的工程量;2.履约保证金是否存在逾期利息。 关于工程量，首先，在从被告告知原告停工到第三人城管局将案涉工程委托第三人鸿宝公司施工的近一年时间内，即使被告公司推诿、拒绝与原告就已施工部分工程量进行结算，原告亦可采取拍照、录像、申请公证、申请证据保全等多项措施取证，但原告公司未采取上述任何措施固定证据，致使未能提交证据证明其施工工程量，应当承担举证不能的不利后果；其次，按照《建设工程施工合同》约定，在材料进场验收合格后支付合同价款的30%，即165000元。被告未向原告支付该笔进度款，依照合同约定及建筑行业习惯，***在首批进度款未到账的情况下有权拒绝施工，原告关于在未收到进度款的情况下已完成工程量75%的主张有违行业习惯；再次，第三人城管局陈述称在向第三人鸿宝公司核实后，该公司称进场时看到现场基本没有施工。综上，该院对原告关于其施工量已完成75%的主张不予采信，对其请求被告支付工程款412514.47元及逾期付款利息58100元的诉讼请求不予支持。 关于履约保证金是否存在利息，在庭审中原告自认直至起诉前均未向被告主张返还履约保证金，故该院对原告关于履约保证金利息部分的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决： 一、被告***市旧城改造投资有限公司于判决书生效之日起十日内返还原告新疆***照明工程有限公司履约保证金27500元； 二、驳回原告新疆***照明工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费8820元(原告已预交),由原告新疆***照明工程有限公司负担8337元，由被告***旧城改造投资有限公司负担483元,与前款同期一并给付原告新疆***照明工程有限公司。 二审中，上诉人提交2019年-2021年三份企业询征函，拟证明对于本案工程欠款及保证金都是经过双方确认的，经质证，被上诉人不认可该证据，认为没有完成工程量的情况下或者上诉人无法证实其完成了哪些工程量的情况下，工程款不应当予以支付。上诉人对原审查明“双方口头约定解除合同”提出异议，主张上诉人没有和被上诉人口头约定解除合同，是被上诉人擅自解除。各方当事人对原审法院查明事实无异议的部分，本院予以确认。审理过程中，被上诉人旧城改造公司申请对涉案工程造价进行鉴定。 另查，1.被上诉人旧城改造公司分别委托新疆正利建设项目管理有限公司、新疆拓源工程管理咨询有限公司为本案涉案工程的监理单位、造价审核单位； 2.新疆正利建设项目管理有限公司**确认的进度确认表证实上诉人***公司已完成1#、2#、3#、4#、8#、9#、12#楼体亮化； 3.2018年10月31日新疆正利建设项目管理有限公司出具***市61#小区旧城改造异地安置房一期亮化工程单位工程费用汇总表、***市61#小区旧城改造异地安置房一期亮化工程单位工程实体项目预算表、***市61#小区旧城改造异地安置房一期亮化工程单位工程措施项目计价表、***市61#小区旧城改造异地安置房一期亮化工程单位工程人材机价差表证实已完成工程造价412514.47元； 4.新疆正利建设项目管理有限公司、新疆拓源工程管理咨询有限公司**确认、被上诉人旧城改造公司工作人员签字确认的***市61#小区旧城改造异地安置房一期室外亮化项目结算书证实结算价为412514.47元，该结算书与单位工程费用汇总表能够相互印证； 5.2018年10月30日新疆正利建设项目管理有限公司**确认的停工报告证实上诉人***公司未完成10#、14#、15#楼体亮化； 6.在一审过程中，被上诉人旧城改造公司曾申请对结算书上**的签名进行鉴定，但未在规定时间内提供**签名的样材，视为放弃鉴定申请； 7.中国人民银行2018年12月公布的一年期贷款基准利率为4.35%。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人实际施工的工程量的价款及利息如何确认。 上诉人***公司与被上诉人旧城改造公司签订的建设工程施工合同协议书系双方当事人真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应积极履行合同义务。上诉人***公司为证明其完成的工作量价款，向人民法院提交了建设工程施工合同协议书、工程材料、构配件、设备报审表、停工报告、进度确认表、增值税电子普通发票、***市旧城改造投资有限公司资金支付申请单、***市61#小区旧城改造异地安置房一期室外亮化项目结算书、***市61#小区旧城改造异地安置房一期亮化工程单位工程费用汇总表、***市61#小区旧城改造异地安置房一期亮化工程单位工程实体项目预算表、***市61#小区旧城改造异地安置房一期亮化工程单位工程措施项目计价表、***市61#小区旧城改造异地安置房一期亮化工程单位工程人材机价差表、2019年-2021年旧城改造公司向***公司发出企业询征函三份等证据用于证明其完成的工程量价款为412514.47元。本院认为，上诉人***公司提交的证据均形成于2018年10月31日前，当时双方并未产生纠纷，上述证据更具有客观性和真实性并且***市61#小区旧城改造异地安置房一期室外亮化项目结算书、***市61#小区旧城改造异地安置房一期亮化工程单位工程费用汇总表、***市61#小区旧城改造异地安置房一期亮化工程单位工程实体项目预算表、***市61#小区旧城改造异地安置房一期亮化工程单位工程措施项目计价表、***市61#小区旧城改造异地安置房一期亮化工程单位工程人材机价差表均有被上诉人旧城改造公司委托的监理单位、造价审核单位**确认及被上诉人旧城改造公司工作人员**的签字确认，工程价款的数额能够相互印证，已经达到《中华人民共和国民事诉讼法》关于证明标准的要求，足以认定。而反观被上诉人旧城改造公司提交的证据，一份新疆正利建设项目管理有限公司情况说明及一份新疆拓源工程管理咨询有限公司的承诺书，该两份证据均形成于上诉人***公司与旧城改造公司的诉讼过程中，新疆拓源工程管理咨询有限公司、新疆正利建设项目管理有限公司与被上诉人旧城改造公司系委托人与被委托人的关系，与本案有直接的厉害关系并且在情况说明和承诺书没有直接否定签章真实性的情况下无法推翻上诉人***公司提交的项目结算书、单位工程费用汇总表等证据。综上，本院对上诉人***公司提交的证据的证明效力予以确认，对被上诉人旧城改造公司提交证据的证明效力不予确认。本院认定上诉人***公司完成工程量价款为412514.47元，被上诉人旧城改造公司应当支付。原审法院不予认定上诉人***公司提交证据的证明效力导致认定事实错误，本院予以纠正。 关于被上诉人旧城改造公司申请对涉案工程造价进行鉴定的申请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，本案中，双方已确认了结算书，因此，对被上诉人旧城改造公司的鉴定申请本院不予准许。 关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中，当事人没有约定利息计付标准，应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。当事人也未约定付款的时间，根据2018年10月31日单位工程费用汇总表，本院酌情确定利息从2018年12月1日开始计算。履约保证金的利息标准及计息时间同工程款。经本院核算工程款2018年12月1日至2019年8月19日期间的利息为12733.13元（412514.47元×259天×4.35%÷365天）；履约保证金2018年12月1日至2019年8月19日期间的利息为848.84元（27500元×259天×4.35%÷365天）。被上诉人***市旧城改造投资有限公司还应赔偿2019年8月20日至实际付清为止按同期贷款市场报价利率计算的利息。 综上所述，上诉人新疆***照明工程有限公司的上诉请求成立，本院应予支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持***市人民法院（2022）兵9001民初2799号民事判决第一项即“一、被告***市旧城改造投资有限公司于判决书生效之日起十日内返还原告新疆***照明工程有限公司履约保证金27500元”； 二、撤销***市人民法院（2022）兵9001民初2799号民事判决第二项即“二、驳回原告新疆***照明工程有限公司的其他诉讼请求”； 三、被上诉人***市旧城改造投资有限公司于判决书生效之日起十日内给付上诉人新疆***照明工程有限公司工程款412514.47元； 四、被上诉人***市旧城改造投资有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿上诉人新疆***照明工程有限公司利息损失13581.97元（工程款利息损失12733.13元＋履约保证金利息损失848.84元）； 五、被上诉人***市旧城改造投资有限公司还应赔偿上诉人新疆***照明工程有限公司自2019年8月20日起至实际付清为止以412514.47元为基数按同期贷款市场报价利率计算的利息； 六、被上诉人***市旧城改造投资有限公司还应赔偿上诉人新疆***照明工程有限公司自2019年8月20日起至实际付清为止以27500元为基数按同期贷款市场报价利率计算的利息； 七、驳回上诉人新疆***照明工程有限公司原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8820元(***公司已预交),二审案件受理费8417元(***公司已预交)，合计17237元，由被上诉人***市旧城改造投资有限公司负担，与前款同期给付上诉人新疆***照明工程有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年八月一日 法官助理　*** 书 记 员　李　茜