湖北友曌建设有限公司、武汉新美香食品有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鄂09民终526号

上诉人（原审被告）：湖北友曌建设有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区辛安渡工业园。

法定代表人：杨桂兰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘慧，湖北锡爱律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：武汉新美香食品有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区走马岭农场集镇十一支沟东。

法定代表人：吴朝琴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄美全，湖北维力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲁斌，湖北维力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：夏飞，男，1981年6月13日生，汉族，住湖北省汉川市。

委托诉讼代理人：夏千稳，湖北自强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：聂大军，男，1977年10月24日生，汉族，住湖北省钟祥市。

被上诉人（原审被告）：朱家新，男，1964年1月17日生，汉族，住湖北省钟祥市。

被上诉人（原审被告）：肖雄兵，男，1970年12月24日生，汉族，住湖北省汉川市。

上诉人湖北友曌建设有限公司（以下简称友曌公司）、武汉新美香食品有限公司（以下简称新美香公司）因与被上诉人夏飞、聂大军、朱家新、肖雄兵买卖合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人友曌公司的委托诉讼代理人刘慧，上诉人新美香公司的委托诉讼代理人黄美全、鲁斌，被上诉人夏飞及其委托诉讼代理人夏千稳，被上诉人聂大军、朱家新、肖雄兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

友曌公司上诉请求：一、撤销湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初3153号民事判决书，将案件发回重审或依法驳回夏飞对友曌公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由各被上诉人依法承担。事实和理由：一、一审判决对于新美香公司、友瞾公司与聂大军、朱家新之间发生的法律事实认定混乱不清、自相矛盾。一审认定友瞾公司于2018年7月20日与新美香公司签订承包合同之后，上述工程由聂大军和朱家新借用友曌公司的资质实际施工。该判决书又认定：早在2018年6月15日，新美香就分别和聂大军和朱家新直接签订了施工材料采购合同，约定聂大军和朱家新根据新美香公司工地施工的指令及时供应现场所需材料。朱家新和聂大军与两家公司之间的关系，朱家新与聂大军两人之间的关系一审并未查清楚，判决中也没有表达明确。实际上，根据新美香公司与友曌公司之间的承包合同，友曌公司只是包工不包料。工程的全部材料均由新美香公司自己承担。朱家新和聂大军都是新美香公司直接找来的工程实际承包人，同时也是材料供应方。新美香公司与他们两人直接签订采购材料协议。因此工程的材料部分与友曌公司根本没有关系。二、一审认定友曌公司将资质借给朱家新和聂大军，让朱家新和聂大军挂靠在自己名下实际施工证据不足，也不是事实。并且一审判决中对友瞾公司辩称内容的记载错误。三、一审判决让友曌公司承担材料款及相关违约责任没有事实及法律依据，且适用法律错误。理由为：1.一审将本案的案由定性为买卖合同纠纷，就应适用关于买卖合同的法律规定。本案中，实际施工人聂大军、朱家新作为供应方在直接与武汉新美香公司签订了供应材料协议之后，又以实际施工人个人名义与夏飞订立了材料购进合同，双方建立了买卖合同法律关系。该合同是双方真实意思的表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同。对此，双方应依约全面履行各自的合同义务。2.相对性是债权的基础，在没有法律依据的情况下突破买卖合同相对性原则要求第三人对合同债务承担责任没有法律依据。一审判决在没有任何事实和法律依据的情况下直接更换了合同当事人和责任人，显然是错误的。3.本案上诉人不认识聂大军和朱家新，两人也不是上诉人的员工，上诉人更没有对两人进行任何授权，且本案也不构成表见代理。4.一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条属于法律适用错误的。5.一审判决引用《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的规定》第29条属于适用法律错误。

新美香公司针对友曌公司上诉辩称，友曌公司上诉成立。本案系买卖合同关系，不是建设施工合同关系，一审法院适用法律错误，判决结果错误。

夏飞针对友曌公司上诉辩称，一、原审认定事实清楚。1.友曌公司在答辩中承认借用资质给朱家新；2.答辩人在一审中已提交《工程项目承包合同》，该合同可以证明朱家新挂靠友曌公司进行实际施工；3.本案实际施工人为聂大军、朱家新，发包人为新美香公司。因施工合同约定包工不包料，友曌公司将工程项目全部承包给聂大军、朱家新，诉争钢材实际由聂大军、朱家新作为项目负责人购买使用于项目。二、原审法院适用法律正确，判决友曌公司承担材料款和违约责任具有法律依据。1.聂大军、朱家新作为钢材买卖合同当事人、实际施工人，应当承担支付货款责任。2.友曌公司明知聂大军、朱家新不具有建筑资质，同意其挂靠施工，根据《民事诉讼法解释》第五十四条规定，应共同承担偿还责任。3.根据公司法法人理论，友曌公司作为独立承担民事责任的企业法人，对其不具有法人资格的项目部及项目负责人朱家新的行为承担民事责任。友曌公司实际是本案钢材买卖合同的当事人，原审法院判决没有违反合同相对性原则。三、原审法院适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

聂大军针对友曌公司上诉辩称，对该公司的上诉没有意见，请求维持原判。

朱家新针对友曌公司上诉辩称，友曌公司应当承担责任，请求维持原判。

肖雄兵针对友曌公司上诉辩称，友曌公司应当承担责任。

新美香公司上诉请求：1、依法撤销湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初3153号民事判决第二项，改判新美香公司不承担支付责任，且不承担一审案件受理费、保全费。2、本案上诉费由各被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决违背了合同的相对性原则。本案中，《建设工程钢材订购合同》系聂大军、朱家新与夏飞签订的，合同的实际履行也是发生在聂大军、朱家新与夏飞之间。新美香公司不是买卖合同的缔约当事人，也没有参与该合同的实际履行，该合同对上诉人没有法律约束力。一审法院判决新美香公司承担责任缺乏法律依据。二、原审判决适用法律错误。1.本案是买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，二者系不同法律关系。2.本案一审原告夏飞并非实际施工人身份，而是与实际施工人聂大军、朱家新有买卖合同关系的供货人，在建设工程施工合同关系中没有任何法律身份。3.新美香公司作为无论是作为发包方还是材料供应方，均与夏飞没有任何法律关系。作为发包方，法律上有关联的是承包方、实际施工人；作为材料供应方，新美香公司与朱家新签订有材料供应合同，合同的相对方是朱家新。故夏飞在一审申请追加新美香公司为被告且被一审法院判决承担责任属于适用法律错误。三、新美香公司不应当承担案件受理费。

友曌公司针对新美香公司的上诉辩称，对于该公司的合同相对性及法律适用的上诉理由没有异议，补充一点：工程材料款与答辩人没有关系，是新美香公司直接向聂大军、朱家新采购的。

夏飞针对新美香公司的上诉辩称，我的答辩意见与友曌公司的上诉答辩意见一致。补充一点：新美香公司与友曌公司签订的建筑施工合同是包工不包料，友曌公司借用资质给朱家新、聂大军，实际施工人是朱家新、聂大军。新美香公司与聂大军签订了材料采购合同，合同实质系新美香公司与聂大军之间是委托采购关系，本案委托采购的后果应当由新美香公司承担。新美香公司违法发包工程，对实际施工人聂大军所欠工程款也应承担连带清偿责任。

聂大军针对新美香公司的上诉辩称，答辩人已经向工程采购了95%的建筑材料，新美香公司只给付了1800万元的建筑材料款，下余688万元未付材料款应当承担支付责任。

朱家新针对新美香公司的上诉辩称，同意聂大军答辩意见。

肖雄兵针对新美香公司的上诉辩称，没有答辩意见，担保人该承担什么责任就承担什么责任。

夏飞向一审法院起诉请求：1、判令友曌公司、聂大军、朱家新、新美香公司向夏飞偿还钢材款4166122.16元，支付违约金200000元，并从2019年6月27日起按月支付逾期偿还钢材款的滞纳金（按月利率3%计算）至清偿之日止；2、肖雄兵为上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由友曌公司、聂大军、朱家新、新美香公司、肖雄兵负担。

一审法院认定：2018年7月20日，新美香公司与友曌公司签订了一份建设工程施工合同，由友曌公司承建新美香公司的方便食品生产及销售项目（一期）厂房1、2、3、5，办公楼，制冷机房、锅炉房及垃圾收集处理等工程。合同约定新美香公司供应材料（包括钢筋、水泥等建筑材料）总造价3390万元。合同签订后，上述工程由聂大军、朱家新借用友曌公司的建筑资质实际施工。2019年2月26日，聂大军与夏飞签订了一份建筑工程钢材订购合同（朱家新事后在该合同上补签了其姓名），由夏飞向聂大军、朱家新承建的新美香公司工程项目供应钢材。肖雄兵作为保证方在订购合同上签名。合同对付款方式约定为，夏飞按聂大军、朱家新工程需要，每月5日至次月5日为对账结算日，聂大军、朱家新于次月10日前付清货款，如未按合同约定的条款支付材料款和铺底资金，按实际未付款的金额，每月财务费用按2%计算（先付财务费用再付货款，不足一月按一月计算）；对违约责任约定为，聂大军、朱家新未按未按合同约定的条款支付材料款和铺底资金，按实际未付款的金额，每天财务费费用按0.7‰计算。合同还对钢材的质量、数量等内容进行了约定。合同签订后，夏飞依约向聂大军、朱家新承建的新美香公司工地供应钢材。2019年6月1日，夏飞与聂大军、朱家新经对账后，双方签订了还款协议书。协议书确认，截止到2019年5月30日，聂大军、朱家新共欠夏飞钢材款3552074.93元，该工程后期在使用的钢材也适用该协议（以双方对账单为准）。还款协议书约定，2019年6月27日偿还财务费用和钢材款60万元、7月10日前偿还130万元、7月25日前偿还70万元、8月10日前偿还100万元，余款于9月5日前还清。还约定还款依照先付财务费用再付货款的原则，不足一月按一月计算，聂大军、朱家新逾期支付的，则向夏飞支付违约金20万元，同时每月按逾期钢材款的3%支付滞纳金。肖雄兵在还款协议上签名作担保，承诺在还款义务上承担连带保证责任。2019年6月10日至26日，夏飞又分三次向聂大军、朱家新供应了价值509775.98元的钢材。2019年8月18日，聂大军、朱家新还款10万元。2019年8月20日，夏飞与聂大军对应收货款和利息重新对账后确认，欠款总额为4166122.16元（货款3961850.91元，逾期付款利息204271.25元，利息截至2019年8月20日），此次对账时，对2019年8月18日还款10万元，未计算在内。因聂大军、朱家新未按约定的时间偿还货款，双方因此成讼。

另认定，2018年6月15日，新美香公司分别与聂大军和朱家新签订建设工程施工材料采购合同，约定由聂大军、朱家新根据新美香公司工地施工现场发出的采购指令及时供应现场所需材料，包括管桩、钢材、砼、砖、砌块、沙、石、水泥、瓷砖等，包干总价为2651万元。在履行建设工程施工材料采购合同过程中，新美香公司向被告朱家新支付材料款1830万元。

一审法院认为，夏飞与聂大军、朱家新之间买卖关系明确，聂大军、朱家新拖欠夏飞钢材款的事实清楚，证据充分。聂大军、朱家新未按约定时间还款，依法应承担民事责任。肖雄兵未履行保证义务，应对聂大军、朱家新下欠的货款承担连带偿还责任。聂大军、朱家新借用友曌公司建筑资质，挂靠友曌公司承建工程，友曌公司应作为共同诉讼人，依法与聂大军、朱家新共同承担偿还钢材款的责任。聂大军、朱家新是新美香公司工地的实际施工人和建筑材料的采购方，新美香公司作为工程发包方和工程材料供应方，应在欠付工程材料价款范围内，对聂大军、朱家新所欠夏飞的钢材款承担还款责任。朱家新、友曌公司、新美香公司辩称不应向夏飞承担还款责任的意见，均无法律和事实依据，均不予采信。聂大军辩称与夏飞对欠款金额有争议，但未提交证据，对其要求重新计算欠款金额的意见，不予采信。夏飞与聂大军、朱家新在还款协议书中，分别约定了违约金和滞纳金，但违约金的金额和滞纳金的计算标准过高，参照《最高人民法院关于适用审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，对逾期付款的违约金和滞纳金一并调整为按月利率2%计算。聂大军要求调减违约金和滞纳金的请求，予以支持。聂大军、朱家新下欠夏飞债务中的财务费用204271.25元，财务费用应认定为是拖欠货款未还的滞纳金，该滞纳金的计算标准未超过年利率24%，对双方确定的财务费用，予以认可；但该财务费用不应再与拖欠的货款一并计入本金，再重新计算滞纳金，只能对拖欠的货款计算滞纳金。聂大军、朱家新于2019年8月18日还款10万元，依照夏飞与聂大军、朱家新在还款协议中的先付财务费用再付货款原则的约定，应在下欠的财务费用204271.25元中予以扣减。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，遂判决：一、湖北友曌建设有限公司、聂大军、朱家新自判决生效之日起三天内向夏飞支付下欠的钢材款3961850.91元及逾期付款的违约金及滞纳金（2019年8月20日前的违约金和滞纳金为104271.25元；2019年8月21日至货款清偿之日的违约金和滞纳金，以下欠的货款3961850.91元为基数，按月利率2%计算）。肖雄兵承担连带偿还责任；二、武汉新美香食品有限公司在该公司尚欠聂大军、朱家新工程材料款范围内对聂大军、朱家新所欠夏飞的货款承担支付责任;三、驳回夏飞其他诉讼请求。如果湖北友曌建设有限公司、聂大军、朱家新、肖雄兵、武汉新美香食品有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40049元，财产保全费5000元，合计45049元，由湖北友曌建设有限公司、聂大军、朱家新、肖雄兵、武汉新美香食品有限公司负担。

二审诉讼过程中，友曌公司向本院提交的一份新美香公司向朱家新银行流水及汇款记录，拟证明建筑材料款与友曌公司无关。

新美香公司质证认为，该证据真实性无异议，对证明目的请人民法院核实。

夏飞质证认为，对真实性和证明目的均有异议。

聂大军质证认为，该证据真实性无异议，对证明目的有异议。

朱家新质证认为，该证据真实性无异议，但是该证据与本案无关。

肖雄兵未发表质证意见。

夏飞向本院提交以下二份证据。

证据一、夏飞与肖雄兵的微信聊天记录。拟证明友曌公司与朱家新签订了一份承包合同，约定该公司出具资质，实际施工人为聂大军、朱家新，友曌公司没有参加该工程实际施工。

证据二、西瓜视频中一段份新闻采访报道视频，拟证明朱家新与友曌公司签订了承包合同。

友曌公司质证认为，夏飞提交的证据没有原始凭证，看不清内容，真实性无法核实。且聊天记录明显反映夏飞直接与新美香公司在直接联系与友曌公司无关。

新美香公司质证认为，对夏飞提交的证据真实性无异议，证明目的予以认可。

聂大军对夏飞提交的证据真实性无异议，认为是有承包合同，但是聂大军没有见过。

朱家新质证认为，朱家新没有任何合同，因为甲方没有给过我合同。

肖雄兵质证认为，该证据在一审中已经提交。

本院认为，友曌公司向本院提交的证据与本案无关联性，不能作为证据采信。夏飞向本院提交证据一没有原始凭证，无法核实真实性，且系当事人之间的聊天记录，属于当事人陈述范畴，依法不予采信。证据二系当事人陈述范畴，没有其他证据予以佐证，依法不予采信。

经二审审理查明，2019年2月26日，夏飞与聂大军、朱家新（系补签）签订了一份《建筑工程钢材订购合同》。合同约定的主要内容为：甲方：聂大军、朱家新；乙方：夏飞；保证方：肖雄兵。由夏飞向甲方武汉新美香食品有限公司项目钢材；付款结算方式：乙方按照甲方工程需求每月5日至次月5日为对账结算日，甲方于次月10日前付清货款。甲方如未按合同约定的条款支付材料款和铺底资金，按实际未付款的金额，每月财务费用按2%计算（约定先付财务费用再付货款，不足一月按一月计算）；违约责任：聂大军、朱家新未按未按合同约定的条款支付材料款和铺底资金，按实际未付款的金额，每天财务费费用按0.7‰计算。合同还对钢材的质量、数量、单价等内容进行了约定。肖雄兵作为保证人（丙方）在该合同上签字确认。该买卖合同签订后，夏飞依约向聂大军、朱家新供应钢材。2019年6月1日，夏飞与聂大军、朱家新、肖雄兵又签订了一份《还款协议书》。该协议书约定主要内容为：甲方（债务人）：聂大军、朱家新；乙方（债权人）：夏飞；丙方（保证方）：肖雄兵。一、截止到2019年5月30日，甲方共欠乙方钢材款3552074.93元，该工程后期在使用的钢材也适用该协议（以双方对账单为准）。关于钢材款清偿问题双方达成如下协议，同意以下方案解决问题。1.2019年6月27日偿还财务费用和钢材款60万元；2.2019年7月10日前偿还130万元；3.2019年7月25日前偿还70万元；4.2019年8月10日前偿还100万元；5.2019年9月5日前还清余下所有财务费和钢材款。二、甲方逾期支付的，甲方向乙方支付违约金20万元，同时每月按逾期钢材款的3%支付滞纳金。2019年6月10日至26日，夏飞又分三次向聂大军、朱家新供应了价值509775.98元的钢材。2019年8月18日，聂大军、朱家新还款10万元。2019年8月20日，夏飞与聂大军对应收货款和利息重新对账后确认，欠款总额为4166122.16元（货款3961850.91元，逾期付款利息204271.25元，利息截至2019年8月20日），此次对账时，对2019年8月18日还款10万元，未计算在内。因聂大军、朱家新、肖雄兵未按约定的时间偿还货款，因此成讼。

本院认为，本案二审争议的焦点是：一、友曌公司、新美香公司是否属于案涉买卖合同相对人；二、下欠的货款应当由谁承担给付责任。

关于焦点一、本院认为，本案系出卖人夏飞转移标的物的所有权于买受人聂大军、朱家新，买受人聂大军、朱家新因未按照合同约定支付货款引起的纠纷，故本案系买卖合同纠纷。《中华人民共和国合同法》规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的当事人应当按照合同规定，履行各自的义务，享受权利。故因合同引起的纠纷，合同权利义务相对人应为签订合同的当事人或者依照法律规定应当为合同相对人。本案案涉买卖合同及还款协议签订人为夏飞、聂大军、朱家新、肖雄兵，故夏飞、聂大军、朱家新、肖雄兵应为本案合同相对人。友曌公司、新美香公司并非案涉买卖合同及还款协议的签订人，不享有合同中的权利，也没有法律规定该两公司应当作为案涉买卖合同及还款协议的相对人，因此友曌公司、新美香公司依法不能作为案涉买卖合同及还款协议的合同相对人。

关于焦点二，夏飞与聂大军、朱家新、肖雄兵之间签订的案涉买卖合同及还款协议除对违约金和滞纳金计算标准过高外，其他约定的事项没有违反法律强制性规定，应当受法律保护。聂大军、朱家新没有按照合同约定支付货款，应当承担相应的违约责任。肖雄兵作为担保人应当承担连带清偿责任。友曌公司、新美香公司不是案涉买卖合同及还款协议的合同相对人，在本案中依法不承担民事责任。如友曌公司、新美香公司与聂大军、朱家新之间存在其他经济纠纷，属于另一法律关系，不是本案审理范畴，当事人可另行主张。

综上所述，友曌公司、新美香公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初3153号民事判决；

二、聂大军、朱家新于本判决生效之日起三日内向夏飞支付下欠的钢材款3961850.91元及逾期付款的违约金及滞纳金（2019年8月20日前的违约金和滞纳金为104271.25元；2019年8月21日至货款清偿之日的违约金和滞纳金，以下欠的货款3961850.91元为基数，按月利率2%计算）;

三、肖雄兵对聂大军、朱家新下欠的债务承担连带清偿责任；

四、驳回夏飞的其他诉讼请求。

如果未按本判决的指定的期限履行金钱给付义务，还应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40049元、财产保全费5000元，由聂大军、朱家新负担。二审案件受理费40049元，由聂大军、朱家新负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘汛

审判员　　王政

审判员　　陈伟

二〇二〇年七月十六日

书记员　　李晨