桐乡市新大广告装饰工程有限公司与南通金工户外高炮广告制作有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省桐乡市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0483民初8156号

原告：桐乡市新大广告装饰工程有限公司，住所地：浙江省桐乡市梧桐街道校场西路618号。统一社会信用代码：91330483736045201C

法定代表人：夏耀强，执行董事。

委托诉讼代理人：沈菱声，浙江君度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙兆胜，浙江君度律师事务所律师。

被告：南通金工户外高炮广告制作有限公司，住所地：江苏省南通市港闸区唐闸镇西市街149-1号。统一社会信用代码91320611691306489P

法定代表人：金华，总经理。

委托诉讼代理人：金鑫，男，1986年7月6日出生，汉族，住江苏省如东县，公司职员。

原告桐乡市新大广告装饰工程有限公司（以下简称新大公司）诉被告南通金工户外高炮广告制作有限公司（以下简称金工公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序，于同年11月12日公开开庭进行了审理。原告法定代表人夏耀强及委托诉讼代理人沈菱声、孙兆胜，被告法定代表人金华及其委托诉讼代理人金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2014年8月1日，原、被告双方签订《高炮广告塔建筑工程施工承揽合同》（以下简称承揽合同）。承揽合同第六条约定：自合同签订预付款到位生效起15天工程竣工，第十一条约定：自甲、乙双方签定之日起，任何一方违反上述规定，应承担对方合同制作总价的30%违约金。承揽合同签订后，原告于2014年8月1日支付被告预付款人民币20000元，但被告却没有在承揽合同约定的施工工期内竣工，应承担承揽合同所约定的违约金。要求：1、判令被告金工公司支付原告新大公司违约金人民币87300元；2、本案诉讼费用由被告金工公司承担。

被告辩称：

1、原告没有按照合同约定提供开工条件，造成工期延误，工期相应顺延。根据双方签订的承揽合同第二条第1款约定，原告应当办理土地征用、拆迁补偿，平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件。第5、9款约定原告应当办理施工许可证及其他施工所需的证件、批件和临时用地、用水、用电、道路交通等的申请批准手续。到目前为止被告没有看到任何审批手续也没有进行任何场地平整、道路铺设。原告设立的广告牌没有取得任何施工许可证及其规划许可证，属于违法建筑物，即使施工也属于违法施工。根据合同第二条第9款、第六条的约定，因原告的原因造成工期延误的，未能按照约定提供开工条件的，工期相应顺延。到目前为止被告也没有提供任何施工许可证或者临时用地申请审批许可。

2、原告拖延支付合同进度款，导致后续施工不能正常进行，导致工期延误。根据合同第七条约定，原告应当支付工程进度款130000元和121000元。施工期间，原告一直拖延支付工程进度款，在2014年9月27日在被告的一直催促下，才支付了工程进度款。被告的广告牌框架已经施工完毕，等待原告提供施工许可证及其支付进度款，被告才得以吊装，原告验收没有问题后，催促被告吊装安装完毕。根据合同第六条第二项约定，原告未能按照约定支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，工期相应顺延。原告一再拖欠给付施工许可证、迟延支付进度款，导致工期一再拖延，是原告的根本违约造成的。

3、不可抗力，因为制作高炮广告需要焊接用电，下雨天无法施工，有安全隐患；被告截图中国气象网2014年8月和9月的天气情况，基本是连续下雨，导致雨后施工困难，道路和施工条件都有影响。

4、工程竣工后，被告一直以质量问题为由，拖延验收，工期延误也是原告造成的。原告因所谓的质量问题，诉讼到桐乡市人民法院，最终经嘉兴市中级人民法院及浙江省高级人民法院审理驳回全部诉讼请求，不存在任何质量问题。原告拒绝验收，但在该广告牌上进行了加装和改造，已经进行了公告发布和使用，视为验收合格，因此不存在任何工期延误的事实。

5、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，目前提出诉讼属于恶意诉讼，目的是阻止被告其他案件的执行。其主张的所谓违约金数额也明显偏高，原告也没有基于工期的问题造成任何损失，相反是原告延误工期给被告造成了损失。

原告主张所谓的工期延误都是原告自身原因造成的，被告不构成任何违约，请求驳回原告诉讼请求。

原告举证：

证据一、《高炮广告塔建筑工程施工承揽合同》1份，证明2018年8月1日，原、被告签订施工合同，并对工程施工工期、违约责任等事项作了约定。按照合同第六条的约定，工期为预付款到位起15天。第十一条约定，双方违约应承担合同总价30%的违约金，总同总价291000元，故本案的违约金应该为87300元。

证据二、收据1份，证明原告于2014年8月1日支付被告预付款20000元。

证据三、（2018）浙民再326号民事判决书1份（复印件），证明该判决认定2014年10月9日收到验收通知单，三日内未验收视为验收合格，故竣工时间应为2014年10月12日。另外对工期问题未予处理，所以本案单独针对违约金提起诉讼。

证据四、收据2份，证明原告于2014年8月11日支付工程进度款130000元，于2014年9月26日支付121000元，原告是按被告的施工进度来支付工程进度款，不存在未按约定支付工程进度款的情况。

被告质证认为：对证据一的真实性无异议，但原告无任何手续、批文，并且拖延支付进度款，施工当时还有不可抗力的天气原因，这三个原因是导致工期未按合同约定完成。对证据二、证据三无异议。对证据四的真实性无异议，但被告公司规定无批文绝对不能吊装，被告一直等待原告的批文，但原告未提供批文。

被告举证：

证据一、2014年8-9月份的天气预报打印件1份，证明天气原因也是工期顺延的原因。

证据二、照片15张（被告公司员工杨康于2018年8月26日拍摄），证明原告未按合同约定进行平整场地、道路铺设，导致施工场地不具备施工条件。

原告质证：对证据一的“三性”不予认可，网页未进行证据保全或公证。对证据二，拍摄时间、地点不明确，只是在桐乡区域，看不出与本案建设高炮广告位置有什么吻合之处，对关联性不予认可。从照片本身看，也可证明8月26日未施工完毕，进一步证明工期延误的事实。

本院经审查核实，认证认为：原告提供的证据一，符合证据真实性、合法性、关联性要求，本院予以确认。原告提供的证据二、证据三，被告没有异议，本院予以确认。原告提供的证据四，被告对真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。被告提供的证据一，不符合证据形式要件，本院不予确认。被告的证据二，原告的异议成立，本院不予确认。

根据本院确认的证据，并结合当事人的陈述，本院确认的案件事实为：

2014年8月1日，原、被告分别作为甲乙双方签订《高炮广告塔建筑工程施工承揽合同》一份，约定：甲方委托乙方承建桐乡市乌镇镇陈庄村铁家浜组及乌镇镇白马墩村徐家村组高炮广告牌二座，制作总价为291000元，工程施工工期为自合同签订预付款到位生效起15天工程竣工，并约定因甲方未能按约定提供开工条件、未能按约支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进行、设计变更和工程量增加、非因乙方原告停水、停电等造成停工、不可抗力、经双方协商同意工期顺延等原因造成工期延误，工期相应顺延。合同第十条约定：工程施工过程中……工程竣工时乙方应采用书面联系方式立即通知甲方，甲方应及时组织有关人员对工程进行验收，自工程竣工通知甲方之日起超过三日甲方仍未验收的，视为验收完毕（雨天及大风天除外），验收合格之日即为合同标的物（高炮）完工交付之日……。合同第十一条约定：自甲、乙双方签定之日起，任何一方违反上述规定，应承担对方合同制作总价的30%违约金。此外，合同对双方的权利义务、付款时间与方式等进行了约定。

合同签订后，原告于2014年8月1日支付被告预付款20000元，后又于2014年8月11日、9月26日分别支付进度款130000元和121000元。被告依约进行施工，但未在合同约定期间内竣工。2014年10月4日，原告向被告发出《高炮广告牌制作整改通知书》，确认高炮广告牌存在走道角钢变形等严重焊接问题、油漆没有刷、柱外没有处理干净没有起到广告效果等质量问题，要求被告4天内返工并书面通知原告验收，若返工不合格则由此造成的延期制作损失由被告负责并承担合同约定的30%违约金。被告对此整改通知书盖章确认。2014年10月9日，被告向原告发出通知单，载明根据原告提出的要求，已全面施工完毕，请求原告验收。

另查明，2015年6月26日，新大公司以金工公司制作的涉案广告牌存在严重质量问题，限期整改后经验收仍不合格为由，向本院对金工公司提起诉讼（2015嘉桐民初字第1732号），要求金工公司支付违约金87300元及返工材料制作费20000元。2016年8月16日，本院作出一审判决驳回新大公司的诉讼请求。后该案经嘉兴中院二审，省高院再审均维持一审判决结果。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案原告以被告逾期竣工为由要求被告承担违约金87300元，即合同总价的30%。根据合同及原告预付款时间，逾期竣工的事实在2014年8月17日已经发生，而原、被告双方盖章确认的《高炮广告牌制作整改通知书》则可以证明案涉广告牌在2014年10月4日前已竣工，故诉讼时效期间于2016年10月4日已经届满，原告未举证证明存在诉讼时效中止或中断的情形，故被告提出的时效抗辩成立，本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告桐乡市新大广告装饰工程有限公司的诉讼请求。

本案受理费1983元，减半收取991.50元，财产保全费920元，合计1911.50元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。

审判员　高　庆

二〇一九年一月八日

书记员　陈晓萍