、建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙民再326号

抗诉机关：浙江省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：桐乡市新大广告装饰工程有限公司，住所地浙江省桐乡市梧桐街道校场西路618号。

法定代表人：夏耀强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：沈菱声、孙兆胜，浙江君度律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：南通金工户外高炮广告制作有限公司，住所地江苏省南通市港闸区唐闸镇西市街149-1号。

法定代表人：金华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马继克，江苏高的律师事务所律师。

申诉人桐乡市新大广告装饰工程有限公司（以下简称新大公司）因与被申诉人南通金工户外高炮广告制作有限公司（以下简称金工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民终1799号民事判决，向浙江省人民检察院申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监[2018]33000000017号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）浙民抗16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官张剑锋、检察官助理赵吟出庭。申诉人新大公司的法定代表人夏耀强及委托诉讼代理人沈菱声、孙兆胜，被申诉人金工公司的法定代表人金华及委托诉讼代理人马继克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江省人民检察院抗诉认为，原判事实认定缺乏证据证明。1.二审法院认为案涉广告牌返工后未验收，事实认定缺乏证据证明。一方面，现有证据可以证明案涉广告牌返工后进行了验收。新大公司原审提交了桐乡市冠峰度假酒店有限公司（以下简称冠峰酒店）出具的“通知书”，该“通知书”出具时间在返工后的验收期，内容表明案涉广告牌返工后经验收质量仍存在问题。虽然冠峰酒店与金工公司并无直接合同关系，该通知书也是发给新大公司，并不直接拘束金工公司。但是案涉广告牌由冠峰酒店委托新大公司制作，新大公司委托金工公司承建，广告牌最终的验收及使用者为冠峰酒店，冠峰酒店参加验收并向新大公司出具通知书符合常理，现也无证据否定该通知书的真实性及合法性。因此，该通知书虽对金工公司无合同拘束力，但能够证明冠峰酒店和新大公司对案涉广告牌进行验收的事实。另一方面，新大公司对返工后的广告牌进行验收符合常理。新大公司在对案涉广告牌初次验收后，已发现具体的质量问题，并在“整改通知书”上载明“要求你公司限期4天返工制作完毕并书面通知甲方验收”，最终该广告牌也投入使用。因此，在金工公司返工后通知验收的情况下，新大公司没有进行过验收不合常理。结合冠峰酒店出具的“通知书”中载明“甲方怀疑乙方制作施工能力，故委托第三方对该两座户外高炮广告牌进行制作施工至甲方满意为止”，返工验收之后，因冠峰酒店不再要求继续整改而是交由第三方施工维修，新大公司对验收结果未再出具整改通知等书面文书更合常理。2.案涉广告牌经验收不合格具有较高可能性。冠峰酒店出具的“通知书”载明案涉广告牌返工后验收不合格。此外，新大公司原审提交收款收据等证据证明新大公司向冠峰酒店支付违约金和返工费。尽管该收款收据并非正式发票，但是新大公司再审提交的冠峰酒店沈学平书面陈述作出合理解释，该款项冠峰酒店系从应当支付给新大公司的合同尾款中扣除，因此不出具财务发票。在无相反证据的情况下，该证据可以证明新大公司向冠峰酒店承担违约责任，结合冠峰酒店出具的“通知书”，能够形成证据链，案涉广告牌返工后验收不合格具有较高的盖然性。

申诉人新大公司除同意检察机关抗诉意见外，还补充申诉：双方签订的《高炮广告塔建筑工程施工承揽合同》第六条约定，自合同签订预付款到位生效起15天工程竣工。新大公司于合同签订当日即2014年8月1日向金工公司支付了合同约定的预付款20000元，故金工公司按约应于2014年8月16日竣工。但实际上，金工公司在2014年8月16日只完成了广告牌的基础，远远达不到承揽合同约定的工程量及工程进度。新大公司多次以电话通知、当面告知等方式要求金工公司的现场负责人杨康尽快竣工，但杨康以各种借口加以拖延，新大公司为此明确告知金工公司已经构成违约应承担相应违约责任。金工公司于2014年10月3日才通知新大公司对该工程进行验收，故金工公司并未在合同约定的施工工期内竣工，根据《高炮广告塔建筑工程施工承揽合同》第十一条的约定，金工公司应支付相当于合同制作总价30%的违约金。请求撤销原一、二审判决，支持新大公司的诉讼请求。

被申诉人金工公司辩称：1.申诉人在原审中未提供任何证据证明案涉广告牌进行过后期的验收。申诉人在没有验收的情况下，自行加装改造，并发布了广告，应视为已自行使用。根据合同的约定，使用后应该视为质量合格。2.申诉人根据合同约定将广告制作加工的款项支付给申诉人，视为其认可广告牌制作合格。3.被申诉人在现场一直工作到2014年10月11日，直到拆除施工设施，施工到晚上10点，没有看到冠峰酒店的人员到场验收。4.申诉人没有提供任何证据证明该广告牌存在质量不合格的问题。理由如下：首先，申诉人提交的冠峰酒店2014年10月11日出具的“通知书”的效力一审二审已经查明，不能作为定案依据。申诉人原审另提交的收款收据等证据也不能形成证据链。申诉人再审提交的沈学平本人的书面证言，因其本人并未出庭作证，也不能作为定案依据。其次，“通知书”称存在严重焊接质量问题，但并未明确指出何种焊接问题。“通知书”称走道油漆不到位，柱子外面油漆不到位，但当时并未约定油漆质量标准。5.因申诉人就案涉广告牌的审批手续没有办理好，导致吊装拖延，责任并不在于被申诉人。请求驳回申诉，维持原判。

新大公司向浙江省桐乡市人民法院起诉请求：1.金工公司支付新大公司违约金87300元及返工材料制作费20000元；2.本案诉讼费由金工公司承担。

浙江省桐乡市人民法院一审认定事实：2014年8月1日，新大公司、金工公司签订《高炮广告塔建筑工程施工承揽合同》一份，约定：新大公司委托金工公司承建桐乡市乌镇镇陈庄村铁家浜组及乌镇镇白马墩村徐家村组高炮广告牌二座，制作总价为291000元，以及双方的权利义务、工期，付款时间与方式，违约责任等。2014年10月3日，金工公司向新大公司发出验收通知书，载明二座高炮广告牌已完工，等待新大公司验收。2014年10月4日，新大公司向金工公司发出《高炮广告牌制作整改通知书》，确认高炮广告牌存在走道角钢变形等严重焊接问题、油漆没有刷、柱外没有处理干净没有起到广告效果等质量问题，要求金工公司4天内返工并书面通知新大公司验收，若返工不合格则由此造成的延期制作损失由金工公司承担并承担合同约定的30%违约责任。金工公司对此整改通知书盖章确认。2014年10月9日，金工公司向新大公司发出通知单，载明根据新大公司提出的要求，已全面施工完毕，请求新大公司验收。

另查明，案涉的二座高炮广告牌系冠峰酒店委托新大公司制作，新大公司将其中高炮广告塔委托金工公司承建。新大公司已支付工程款271000元，尚有20000元工程款未支付。

浙江省桐乡市人民法院作出（2015）嘉桐民初字第1732号民事判决：驳回新大公司的诉讼请求。本案受理费2446元，财产保全费1070元，合计3516元，由新大公司负担。

新大公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持新大公司的一审诉讼请求。

嘉兴市中级人民法院二审经审理除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：新大公司与金工公司签订的《高炮广告塔建筑工程施工承揽合同》第十条约定，工程施工过程中……甲方（新大公司）在接到通知三天内不验收视为制作合格。工程竣工时乙方（金工公司）应采用书面方式通知甲方……自竣工通知甲方之日起超过三日甲方仍未验收的，视为验收完毕，验收合格之日即为合同标的物完工交付之日。新大公司陈述其于当天收到金工公司2014年10月9日的验收通知单。

嘉兴市中级人民法院二审认为，本案二审争议焦点为金工公司应否承担违约金和返工费。本案中，金工公司按照新大公司的要求对案涉广告牌存在的问题进行整改后，书面通知新大公司验收。但没有证据证明新大公司在收到该通知后组织人员对案涉广告牌进行验收，金工公司也陈述案涉广告牌新大公司没有验收就由冠峰酒店使用。因此，根据《高炮广告塔建筑工程施工承揽合同》第十条的约定，应当视为新大公司已经验收完毕。新大公司再要求金工公司承担违约责任和返工费没有依据，对其该主张，该院不予支持。至于新大公司陈述其向冠峰酒店支付违约金和返工费的问题，由于冠峰酒店与新大公司、新大公司与金工公司之间分属两个独立的合同关系，相关权利义务分别由各自的合同调整，新大公司向冠峰酒店承担了违约责任并不代表金工公司亦须向新大公司承担违约责任。因此，新大公司的该上诉理由亦不能成立，一审法院作出的相应认定并无不当。综上，新大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，该院于2017年3月1日作出（2016）浙04民终1799号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3516元，由新大公司负担。

再审庭审中，申诉人新大公司提交沈学平出具的《书面陈述》及其身份证复印件各一份，拟证明沈学平作为冠峰酒店与新大公司签订案涉广告牌业务的经办人，全程参与了案涉广告牌的施工验收；冠峰酒店和新大公司进行验收过程中，发现案涉广告牌存在焊接等质量问题，为此，新大公司按约向冠峰酒店赔付了8万元违约金并承担了冠峰酒店另行委托第三方对广告牌进行重新制作而产生的费用2万元（从冠峰酒店应当支付给新大公司的工程款中予以扣除）。金工公司质证认为，沈学平出具的《书面陈述》系证人证言，该证人未到庭陈述证言，不符合法律规定；且一审时被申诉人曾根据法院的调查令到过冠峰酒店，发现沈学平已离职；根据新大公司和冠峰酒店的约定，20%的违约金大概是5万元，而非8万元；当时被申诉人就广告牌加装字牌、电话号码灯等的报价为5万元，新大公司认为价格过高未能接受，故所谓2万元的制作费用明显虚假；到目前为止，被申诉人从未收到申诉人的验收报告；综上，上述证据材料不能作为定案证据。本院认为，沈学平出具的《书面陈述》系证人证言，其未能出庭陈述证言，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、七十三条的规定，故对该证据材料不予采信。

本院再审对二审查明的事实予以确认。

本院认为，原一、二审中双方的争议均在于金工公司是否因案涉广告牌存在质量问题而应向新大公司承担违约责任，未涉及工期延误问题。故本院对新大公司在再审程序中提出的金工公司施工工期延误应承担违约责任的主张不作审查。根据检察机关抗诉意见，结合双方的申辩意见，再审争议焦点是新大公司主张金工公司因案涉广告牌存在质量问题而应向其承担违约责任能否成立。综合本案现有证据和事实，本院认为新大公司的主张不能成立，理由如下：

首先，冠峰酒店与新大公司就案涉广告牌的施工、制作、发布签订《浙江省广告业务合同》，新大公司与金工公司就案涉广告牌的施工、制作签订《高炮广告塔建筑工程施工承揽合同》，这两者分属两个独立的合同关系，相关权利义务分别由各自的合同调整。而且，新大公司、金工公司均认可，上述两个合同涉及的承揽内容亦不完全一致。因此，即使如新大公司所述，其向冠峰酒店承担了支付违约金80000元及返工费20000元的违约责任，并不代表金工公司亦需向其承担违约责任。

其次，现有证据不足以证明金工公司承建的广告牌存在质量问题。新大公司主张，收到金工公司要求再次验收的通知单后，其法定代表人于2014年10月10日电话通知金工公司法定代表人金华的儿子次日进行验收，但到了2014年10月11日，其与冠峰酒店的沈学平等人到了现场验收，而金工公司一方未有人来现场验收，故只能由冠峰酒店、新大公司进行验收，验收后冠峰酒店即出具了“通知书”要求新大公司承担违约责任，新大公司遂电话告知金华的儿子相关验收情况。而金工公司抗辩，该公司负责此项目的经办人杨康一直在现场，但从未接到新大公司的电话，也没有发现有人曾到现场验收。本院认为，新大公司关于其法定代表人通知金工公司参加验收，验收后即刻告知金工公司验收结果的陈述无其他证据佐证。且，即使2014年10月11日其法定代表人与冠峰酒店的经办人到案涉广告牌现场验收属实，但金工公司与新大公司签订的《高炮广告塔建筑工程施工承揽合同》并未约定以冠峰酒店的验收意见作为双方最终的验收结论，金工公司亦未在冠峰酒店发给新大公司的“通知书”上签字确认，故该“通知书”对金工公司并无拘束力，不能作为认定金工公司承建的案涉广告牌存在质量问题的依据。除此之外，新大公司既未提供其他证据证明案涉广告牌整改返工后仍存在质量问题，也未就其诉称的质量问题申请鉴定。故新大公司应当承担举证不能的法律后果。

综上所述，检察机关抗诉和申诉人申诉意见不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民终1799号民事判决。

本案财产保全费1095元，由桐乡市新大广告装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢静华

审判员　　刘国华

审判员　　沈　伟

二〇一八年九月二十九日

书记员　　来益芸