桐乡市新大广告装饰工程有限公司、南通金工户外高炮广告制作有限公司广告合同纠纷、承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙04民终458号

上诉人（原审原告）：桐乡市新大广告装饰工程有限公司。

法定代表人：夏耀强，执行董事。

委托诉讼代理人：沈菱声，浙江君度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙兆胜，浙江君度律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通金工户外高炮广告制作有限公司。

法定代表人：金华，总经理。

上诉人桐乡市新大广告装饰工程有限公司（以下简称新大公司）因与被上诉人南通金工户外高炮广告制作有限公司（以下简称金工公司）承揽合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2018）浙0483民初8156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

新大公司上诉请求：撤销原判，改判支持新大公司的诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，新大公司在（2015）嘉桐民初字第1732号、（2016）浙04民终1799号、（2018）浙民再326号案件中，一直认为涉案广告牌并未竣工，直至（2018）浙民再326号民事判决书确认“嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民终1799号民事判决书查明的事实，案涉广告牌的竣工时间应为2014年10月12日”。新大公司从收到（2018）浙民再326号民事判决书之日才明确知晓涉案广告牌的竣工时间，时间在2018年10月份，故本案未超过诉讼时效。其次，（2016）浙04民终1799号案件审理过程中，新大公司提出过金工公司逾期竣工，要求金工公司承担逾期竣工的违约责任，而（2016）浙04民终1799号、（2018）浙民再326号两案对该问题均未予处理，故即使诉讼时效不从2018年10月份起算，也应当从（2016）浙04民终1799号民事判决书送达之日，即2017年3月份起算诉讼时效。

金工公司辩称：国家规定，没有相关批文，不能承建工程。

新大公司向一审法院起诉请求：1.判令金工公司支付新大公司违约金人民币87300元；2.本案诉讼费用由金工公司承担。

一审法院认定事实：2014年8月1日，新大公司、金工公司分别作为甲乙双方签订《高炮广告塔建筑工程施工承揽合同》一份，约定：甲方委托乙方承建桐乡市乌镇镇陈庄村铁家浜组及乌镇镇白马墩村徐家村组高炮广告牌二座，制作总价为291000元，工程施工工期为自合同签订预付款到位生效起15天工程竣工，并约定因甲方未能按约定提供开工条件、未能按约支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进行、设计变更和工程量增加、非因乙方新大公司停水、停电等造成停工、不可抗力、经双方协商同意工期顺延等原因造成工期延误，工期相应顺延。合同第十条约定：工程施工过程中……工程竣工时乙方应采用书面联系方式立即通知甲方，甲方应及时组织有关人员对工程进行验收，自工程竣工通知甲方之日起超过三日甲方仍未验收的，视为验收完毕（雨天及大风天除外），验收合格之日即为合同标的物（高炮）完工交付之日……。合同第十一条约定：自甲、乙双方签定之日起，任何一方违反上述规定，应承担对方合同制作总价的30%违约金。此外，合同对双方的权利义务、付款时间与方式等进行了约定。

合同签订后，新大公司于2014年8月1日支付金工公司预付款20000元，后又于2014年8月11日、9月26日分别支付进度款130000元和121000元。金工公司依约进行施工，但未在合同约定期间内竣工。2014年10月4日，新大公司向金工公司发出《高炮广告牌制作整改通知书》，确认高炮广告牌存在走道角钢变形等严重焊接问题、油漆没有刷、柱外没有处理干净没有起到广告效果等质量问题，要求金工公司4天内返工并书面通知新大公司验收，若返工不合格则由此造成的延期制作损失由金工公司负责并承担合同约定的30%违约金。金工公司对此整改通知书盖章确认。2014年10月9日，金工公司向新大公司发出通知单，载明根据新大公司提出的要求，已全面施工完毕，请求新大公司验收。

另查明，2015年6月26日，新大公司以金工公司制作的涉案广告牌存在严重质量问题，限期整改后经验收仍不合格为由，向一审法院对金工公司提起诉讼【（2015）嘉桐民初字第1732号】，要求金工公司支付违约金87300元及返工材料制作费20000元。2016年8月16日，一审法院作出一审判决驳回新大公司的诉讼请求。后该案经嘉兴中院二审，省高院再审均维持一审判决结果。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案新大公司以金工公司逾期竣工为由要求金工公司承担违约金87300元，即合同总价的30%。根据合同及新大公司预付款时间，逾期竣工的事实在2014年8月17日已经发生，而新大公司、金工公司双方盖章确认的《高炮广告牌制作整改通知书》则可以证明案涉广告牌在2014年10月4日前已竣工，故诉讼时效期间于2016年10月4日已经届满，新大公司未举证证明存在诉讼时效中止或中断的情形，故金工公司提出的时效抗辩成立，对新大公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回新大公司的诉讼请求。一审案件受理费1983元，减半收取991.50元，财产保全费920元，合计1911.50元，由新大公司负担。

本院二审期间，新大公司提交证据如下：

1.（2016）浙04民终1799号案件中调取的收据、情况说明各一份；

2.公路安全保护条例复印件及照片打印件；

金工公司质证认为:对证据1的真实性无异议，但是前案已经处理过，与本案无关。证据2，单凭新大公司自行现场测量的数据不能证明设立高炮广告牌的合法性。

金工公司在二审中提交金工公司营业执照一份，用以证明按照国家规定，承建相关工程需要国家的批文。

新大公司质证认为：对真实性无异议，但是所谓项目需要批准，是指经营范围，并不是指对承接的项目需要批准。

本院认证认为:双方提交的证据对本案处理无影响，本院对其均不予认定。

本院经审理，对原审认定的事实予以确认。

本院认为，首先，依据本案承揽合同约定，涉案广告牌应于“合同签订预付款到位生效起15天工程竣工”，双方确认2014年8月1日新大公司已经支付预付款，故本案工程最迟应于2014年8月16日竣工。但是双方均认可，工程并未按期竣工，金工公司辩称工期延误的原因是未取得批文，但是并未提交证据证明该批文是否存在且是否是因为新大公司的原因导致批文无法取得，故新大公司主张金工公司存在工期延误的违约行为，有相应的依据。其次，在2014年8月17日，新大公司即应当知晓金工公司存在工期延误的行为，因本案涉及建设工程，故应当从工程实际竣工日起算诉讼时效。关于起算日，一审法院认为涉案广告牌在2014年10月4日前已经竣工，至迟应以当日为基准计算诉讼时效。该认定有双方盖章确认的《高炮广告牌制作整改通知书》及前案生效判决为凭，本院予以支持。自该日起，直至（2016）浙04民终1799号案件审理过程中，新大公司才提交落款时间为2016年12月的书面陈述，在陈述中提及工期延误问题，此时两年诉讼时效已过。故一审以诉讼时效超过为由，驳回新大公司诉讼请求，并无不当。

综上所述，桐乡市新大广告装饰工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1983元，由桐乡市新大广告装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　褚　翔

审判员　赵　超

审判员　王　浩

二〇一九年四月十二日

书记员　金惠芳