某某、江苏宾城电力建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终926号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年5月23日出生，汉族，居民，住灌云县。

上诉人（原审被告）：江苏宾城电力建设有限公司，住所地如东经济开发区。

法定代表人：曹炳成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王翠红，江苏连大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港冠能电力工程有限公司灌南新能分公司（原灌南县新能电力工程有限公司），住所地灌南县。

负责人：张德怀，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘凤，江苏宏浩律师事务所律师。

上诉人***、上诉人江苏宾城电力建设有限公司（以下简称宾城公司）因与被上诉人连云港冠能电力工程有限公司灌南新能分公司（以下简称新能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2021）苏0724民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.支持***实际施工工程量25项合计423192.1元的诉求；2.该工程款从工程实际交付使用计息至给付之日；3.一、二审诉讼费用由宾城公司承担。事实与理由：宾城公司在灌南工程为154个项目，2013年8月15日由新能公司领导惠某签字确认，***提交了相关证据予以印证，一审按与宾城公司签订的合作协议所附的101个部分工程项目相对应的内容，认定***的施工项目并核减明显错误，新能公司确定的项目具有法律依据，一审认定的事实与宾城公司所涉的工程量不符，***的项目依法应从154个项目中核实确定。宾城公司确定给***的25个施工工程量，从该154个项目中都能找到相对应的工程。一审判决的工程量与宾城公司的实际施工量不符，宾城公司核实并加盖公章的工程量是***的实际施工量，宾城公司的抗辩无任何法律依据，而***的主张有确切的法律依据，依法应得到支持。一审认定本案的利息从***第一次起诉之日2019年8月28日起按全国银行拆借中心公布的贷款利率计算至实际给付之日明显错误，***的工程在证据11中己显示2013年8月15日全部竣工，证据14中2014年4月23日宾城公司承诺书能够证明其在此期间内领走了***的工程款，利息从2014年4月23日起计算至实际给付之日有法律依据，根据最高院建设工程施工合同司法解释第18条规定，***工程己交付，利息起始为交付之日。***的工程款被宾城公司使用七年之久，一直采用欺骗的办法不予给付，宾城公司在灌南施工项目只是负责拿项目工程，分给多个工程队施工，人员工资、生活、运输、立杆、吊装、勘察等工作均为***自行完成，当***索要工程款时都以工程款没有结算为理由欺骗，而涉案工程实际施工人不是宾城公司，一审未审核本案的全部证据与宾城公司的实际施工量，导致认定事实错误。

宾城公司二审辩称：***在灌南施工的工程全部结算完毕，隐瞒了与穆某、胡某1三人合伙施工的事实，涉嫌虚假诉讼。***上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。

新能公司二审辩称：我方和***没有合同关系，也没有经济往来。宾城公司在2011年至2013年12月期间承接我方部分电力改造项目，工程费用全部结清，2014年4月23日，宾城公司书面承诺工程款全部结清，一审判决我方不承担责任，请求驳回***对我方的上诉。

宾城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求，并由***承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误，程序违法。1.一审认定***在宾城公司处施工项目为20项、工程款总计为401610元，无事实及法律依据。(1)一审认定施工项目为20项不能成立。***提交的2011年8月24日的19项施工明细及2012年4月5日20项施工明细是没有宾城公司负责人曹某的签字确认，不具有真实性，不符合工程量确认的惯例；2011年8月24日19项明细有14项包含在2012年4月5日的20项施工明细中，如按2012年4月5日明细作为最终结算依据，2011年8月24日19项明细不能再作为结算依据，那么2012年4月5日20项施工项目除掉2014年的5项，施工项目就是15项，合计线路9096.5米，柱上开关9台，拆旧8912米。一审认为2011年8月24日的19项加上2012年4月5日部分项目明显不能成立，两份明细要么独立结算，要么以2012年4月5日为准，前面19项明细未登记部分肯定没有施工，否则不会不结算。***提供的2012年4月5日20项施工项目并不包括更换、新上配变等，其多算配电项目不能得到支持。在（2019)苏0724民初4609号案件的2020年10月9日第二次庭审中，***自认其施工项目在2012年1月施工附件101项里，竣工交付时间是2012年，说明2011年8月24日19明细项目在2011年并没有施工，其施工项目是2012年的项目，该项目已经按照约定竣工、结算完毕，其提供的2011年8月份19项施工项目不能作为施工依据。2012年4月5日项目20项明细中，“10KV大捻线三庄3#分支线维修、10KV前圩线小北线”及张店、前圩线小北线、大捻线三庄开关都是在2014年施工的21项里，宾城公司并没有确认这几项是***施工项目，那么2014年施工项目不能认定为其施工项目。另***提供“百禄”开关为5个，而根据新能公司提供的2012年1月《合作协议》附件101项里的第44项，开关只有1个，其按照5个计算明显错误。一审认为宾城公司未提供证据证明，认定事实错误。(2)一审判决工程款401610元不能成立。宾城公司与新能公司合作的施工项目由多个班组参与施工，***等参与施工项目是在2012年1月，《合作协议》附件101项里面的部分项目，按照***2012年4月5日的项目扣除2014年的施工项目后，其施工12米线路项目为9096.5米，施工开关项目为9台，拆旧8912米。《合作协议》约定12米线路价款为2.06万元/公里、开关为0.2万元/公里、拆旧为0.5万元/公里。***施工项目按照《合作协议》约定的单价计算，含税价为249947元,扣除税、费92480.39元，工程款157466.61元。《合作协议》101项施工项目合同价款为53万元，宾城公司送审价为53万元，经审核为479160元，核减50840元。***的施工工程12米线路为9096.5米，按照每千米2.06万元，工程款为187387.9元，再减去核减数额，一审认定为296322元，仅这一项就多判决10多万元。2.宾城公司已经付完所有工程款，一审认定宾城公司只付款96000元无事实及法律依据。(1)宾城公司提交***出具的收条8万元，该收条写明收到的是灌南工程款，而一审并未认定为支付工程款；银行转账5万元给***是付工程款，***认为是还其借款，但没有举证双方有借贷关系，而***与何奎全等人在灌云配电网工程合伙施工中存在缴纳管理费的行为等，一审据此不认定该5万元为宾城公司支付工程款明显错误。另微信、代付款7000元，胡某1、穆某证明宾城公司付款5.4万元等，证人曹某到庭作证，均能证明宾城公司支付了工程款，但是一审根据***陈述认定宾城公司只支付96000元工程款，而***何时何地如何接受款项，到底收到多少工程款，一审并没有调查核实。(2)***出具结清承诺书，能确认宾城公司已经支付完工程款，一审认为宾城公司未能提供证据证明工程结算情况及支付情况无事实和法律依据。***出具2014年8月30日承诺书：“灌云***所做的配网工程款己全部结清，但是还有风险抵押金在灌云供电公司未退还。现我保证以后无论发生什么问题均与南通宾城送变电工程有限公司宿迁分公司无关，一切后果均由我本人承担。2014年8月30日”；胡某1、穆某证明：“我与南通宾城公司灌南工程款五万肆千元全部结清，2014.12.2”，两份材料的时间都是2014年工程结束后才形成，足以认定宾城公司与其施工项目结清，不欠工程款。***辩称2014年承诺书是针对灌云工程，但是在2012年10月19日，***就灌云工程在《关于撤销***授权的函》中亲笔承诺：灌云县2011年度所承接你方的工程，现根据现时实际情况，分公司和我个人自己，任何行为由我个人承担法律责任，包括结账，不再和宾城有任何关系。故***与宾城公司之间关于在灌云的工程款结算全部结束，不存在未付款的事实。3.***施工需要扣除各项税费等，一审认为宾城公司在工程款给付后另行主张税费，增加当事人的诉累。***在宾城公司的工程款需要交纳增值税、所得税7%，承担其他3%;宾城公司扣15%的管理费，另因***先领取材料，后中途退场，所领剩余材料没有退，扣除未退料12%，共计扣款为37%。按照合同单价计算价款，***扣税、费达92480.39元，按照审核后的比例分担的扣除标准为37%。一审应该依法在工程款应承担的税费范围内直接扣除，但却让宾城公司再起诉，明显增加当事人的诉累，不利于解决当事人的矛盾。4.一审未追加胡某1、穆某参与诉讼，程序违法。2012年，***与胡某1、穆某合伙参与宾城公司部分项目施工，后因出资问题不再合伙，导致停止施工，后期整改等都是宾城公司负责人曹某组织工人施工。证人曹某及胡某1、穆某出具的证明均能证明三人合伙施工，宾城公司经***同意支付给胡某1、穆某一半的工程款，施工项目已经结清的事实，***否认与胡某1、穆某合伙，为了查清宾城公司支付工程款给***合伙人的事实，宾城公司申请追加胡某1、穆某参与诉讼，但是法院不追加二人参与诉讼，明显程序违法，应撤销原判决，发回重审。

***二审辩称：1.宾城公司在灌南承包新能公司的配网工程，负有举证责任，无正当理由拒不提交，应视为***的主张成立。2.根据***提供的一审证据11宾城公司施工项目汇总表，证明宾城公司在灌南配网工程项目为154个，并由灌南供电局分管领导惠某对账、签字确认，宾城公司结账也是按照154个项目最终结算，且该证据证明宾城公司154个配网工程项目均是在2011年度的配网工程项目，是在2013年8月15日确定的，2012年5月10日宾城公司退出新能公司的施工。一审证据18可以看出，宾城公司向新能公司移交工程项目清单，退出新能公司配网工程施工后，2012年、2013年、2014年没有任何其他施工项目存在，***的涉案工程25个施工项目均是在2011年度被宾城公司的工程总量涉及范围。2011年8月24日、2012年4月5日***的工程项目，一审证据6是宾城公司负责工程登记、录入、确认人员核实后出具给***的工程项目清单，宾城公司没有证据显示涉案工程项目由其他工程队施工，宾城公司负有举证责任。所涉154个项目在2011年，一审证据11可以确定，宾城公司2014年度与新能公司所签的合同工程项目，2014年宾城公司所涉及的项目是宾城公司为了结账与新能公司走账流程形式需要，不能抗辩***的工程是2011年度的配网工程事实，2014年结账是2011年的部分项目，2011年度后宾城公司没有任何项目，2011年、2014年宾城公司在新能公司的结账项目为154个，***的施工项目包括其内。3.一审证据8，2016年9月26日***、宾城公司协议书能够显示，***为宾城公司在灌南的工程有明确约定，第3项全部免除***自己所完成的项目工程款提成，并按新能公司的结算价全部付给***，协议于该日签字后生效。4.灌南工程款给付共计96000元，有微信聊天记录证实，其他款项是灌云工程款，与本案无关。5.***提交的10KV大埝三庄3#线通料单，由当时***雇佣的施工队长徐某带人退料，并有新能公司仓库退料单确认，宾城公司的上诉理由不能成立。10KV大埝三庄3#线维修、10KV前圩小北线是***实际施工。

新能公司二审辩称：我公司和宾城公司工程款已结清，对于宾城公司与实际承包人的关系我方不清楚。

***向一审法院提出诉讼请求：判令宾城公司、新能公司连带给付工程款423192.1元及利息（按照年利率3.85%计算至实际给付之日止），并承担诉讼费。

一审法院认定事实如下：

宾城公司系南通宾城送变电工程有限公司宿迁分公司的总公司，宿迁分公司于2020年注销。2012年1月1日，宿迁分公司和新能公司签订《合作协议》，约定：配电网建设（详见附件》，合同金额为53万元。施工项目的单价为：12米杆2.06万元／千米、15米杆2.5万元／千米、18米杆2.7万元／千米、双回2.8万元、柱上开关每台20**元、新上配变每台40**元、更换配变每台50**元、环网柜每台37**元、线路拆旧5000元／千米、电缆35元／千米。按照实际工程量验收合格并审计后予以为准结算。

2011年1月1日，宿迁分公司将承建新能公司发包的配电网建设工程与***签订《合作协议》，协议中对施工项目的约定：双方约定合同金额为55万元。各个项目的单价约定的标准与上述合同约定的单价是一致的，工程完工后资金结算按实际施工量验收合格并审计后为准。

2011年8月24日，宾城公司向***出具工程量明细单，工程负责人刘宏伟在明细单上签注“以上19个工程为***施工”。明细单中19个工程内容为：1.10KV李西线徐庄5队支线（12米）线路998.5米、线路拆旧960米；2.10KV大南线新增柱上开关和更换开关各1台；3.10KV百东线新增柱上开关2台；4.10KV小圈线新增柱上开关3台；5.10KV造纸线镇南支线新增柱上开关1台；6.10KV造纸线镇南支线新增柱上开关1台；7.10KV纺织线新增柱上开关1台；8.10KV大埝线头图支线（12米）线路963.6米、线路拆旧908米；9.10KV大埝线三庄东灯分支线（12米）线路401.5米、线路拆旧401.5米；10.10KV大埝线茂兴电站分支线（12米）线路644米、配变移位1台；11.10KV田楼线果林支线（12米）线路1900.4米、柱上开关1台、拆旧1321米；12.10KV汤沟线文化街临时用电（12米）线路23.7米、配变移位1台；13.10KV大西线南照明支线（12米）线路3244.9米、柱上开关1台、拆旧3344米；14.10KV李东线义兴分支线（12米）线路1315米、柱上开关1台、拆旧1315米；15.10KV汤沟线酒厂家属区（12米）线路45米、配变移位1台；16.10KV久安线张庄九组支线线路拆旧480米；17.10KV陈集线尹荡中学分支线（12米）线路170.1米、线路拆旧170.1米；18.10KV陈集线医院分支线（12米）线路643米、线路拆旧643米；19.10KV小元线大户支线（12米）线路3414.9米、新增柱上开关1台、线路拆旧3415米。该19项工程中（12米）线路13754.6米、新增柱上开关13台、更换开关1台、更换配变1台、配变移位2台、线路拆旧12857.6米。后宾城公司陆续给付***工程款96000元。

另查明，2012年1月4日，经新能公司委托，对新能公司组织施工的配电网建设等10项工程结算书进行审核，经审核后的工程款项为1680840元，其中包含上述两份合同约定的施工工程，送审价为55万元，审核价为55万元。该工程附项101个项目。***诉称的第1-19项项目包含在该101项目中。

本案审理中，***、新能公司均同意各方在（2019）苏0724民初4609号中发表的意见。宾城公司亦同意宿迁分公司在上述案件中的意见。

***根据2011年8月24日宾城公司向其出具的工程量明细单和2012年4月5日宾城公司出具的名称为“南通宾城***施工项目如下”的明细单，主张其施工25项工程，即除上述19项工程外，还主张6项工程（接上述19项编号）：20.10KV汤沟线主干线116＃-197＃支线（12米）线路630米、线路拆旧630米；21.10KV大埝线三庄3＃变分支线（12米）线路1435米、线路拆旧1435米；22.10KV前圩线小北线（12米）线路1500米、线路拆旧1500米；23.百禄柱上开关5台；24.张店柱上开关3台；25.徐庄五队柱上开关1台。***根据新能公司与宾城公司2014年结算的工程单价，对其主张的该25项工程计算工程造价，并制作明细表提交法庭，计算总价为519192.1元。宾城公司对此结算单价不予认可，认为应按照2012年其与新能公司签订的《合作协议》中的工程单价计算工程造价，且只对其中的1、5、6、7、13、16、17、18、19、20、25工程予以认可，对第11项仅认可柱上开关1台、第14项仅认可柱上开关1台、第23项仅认可1台柱上开关，但是其无法认定系***施工范围。宾城公司认为***参与施工的项目是在2012年1月份，宿迁分公司与新能公司签订的《合作协议》的附件101项里面的部分项目，即施工12米线路9096.5米、柱上开关9台、线路拆旧8912米，按照《合作协议》约定的单价计算，含税价为249947元，***需要交增值税、所得税7%，承担其他3%、宿迁分公司扣15%的管理费，另***中途退场所领材料没有退，应扣除12%，共计扣款37%，扣除税费为92480.39元，工程款为157466.61元。宾城公司已支付***工程款19.5万元（收条8万元、曹某转账5万元、微信1.1万元、代付胡某2、穆某5.4万元），***还倒欠宿迁分公司工程款。

为查明涉案配变移位的工程结算单价，（2019）苏0724民初4609号案件承办人咨询了新能公司工程管理人员，证实2011年配变移位的工程结算单价按照新上配变价款计算。为查明宾城公司承建的配电网施工项目、价款及结算情况。一审法院调取了新能公司2012年1月份第0004号记账凭证及其附件，附件包括财务结算审批表、转账凭证、发票2011年1月1日新能公司与宾城公司签订的《合作协议》及工程项目表、连云港申益会计师事务所2012年1月14日出具的连申核[2012]008号审核报告及配电网建设等10项工程明细表。该证据可以证明，2012年1月1日签订的《合作协议》约定新能公司施工的配电网工程项目为101项。新能公司组织施工的配电网建设工程送审价为55万元，审定价为55万元。该款新能公司2012年1月13日支付发票也已入账。***对上述证据的真实性均不表异议，但认为，新能公司工程管理人员的陈述不具有客观性，配变移位的价格应当按照2014年的标准计算。宿迁分公司在前述案件中对上述证据不表异议。

本案一审争议的焦点是：1.***主张的25项工程内容能否认定，工程单价如何计算；2.新能公司是否应当承担工程款的给付责任。

关于焦点1。宿迁分公司将涉案工程分包给***施工，***系涉案工程的实际施工人，涉案工程已经验收并交付使用，宿迁分公司应按***实际施工的工程量结算工程价款，现宿迁分公司已经注销，应由其总公司即宾城公司承担给付责任。经审理查明，宿迁分公司于2011年8月24日出具给***的19个工程项目能与2011年1月1日新能公司与宿迁分公司签订的《合作协议》所附101个部分工程项目内容相对应。关于***依据2012年4月5日名称为“南通宾城***施工项目如下”的项目清单主张上述第20-25号施工项目系其施工。一审法院认为，该清单中仅有第20号即10KV汤沟线主干线116＃-197＃支线（12米）线路维修工程在《合作协议》的101项工程项目附表中有对应的工程内容。结合***在（2019）苏0724民初4609号案件起诉状中诉称其承做供电配网工程20个项目及其与曹某的微信聊天中也认可其施工20个项目，据此，一审法院认定***施工的项目为20个，工程项目汇总为：（12米）线路14384.6米、新增柱上开关13台、更换开关1台、更换配变1台、配变移位2台、线路拆旧13487.6米。对于其他剩余的四个项目，***提供的现有证据无法证明系其施工，故一审法院对该四个项目工程款的主张不予支持。

***施工的项目包含在宿迁分公司2011年1月1日与新能公司签订的《合作协议》所附工程内容中，且《合作协议》约定工程价款与连申核[2012]008号审核报告中审定价一致，均为55万元，故***主张的工程单价应按照《合作协议》中的工程单价计算。据此，各工程项目造价分别为：1.（12米）线路14384.6米、造价296322.76元（14384.6×20.6）；2.新增柱上开关13台、更换开关1台，造价28000元（14×2000，更换开关参照新增柱上开关单价）；3.更换配变1台、造价5000元（1×5000）；4.配变移位2台、造价8000元（2×4000）；5.线路拆旧12857.6米、造价64288元（12857.6×5），合计401610.76元。宾城公司已给付***工程款96000元，尚应给付305610.76元。另，对于新能公司对第11项仅认可柱上开关1台、第14项仅认可柱上开关1台，因其未提供证据，又因审定价与合同价一致，故对该抗辩意见不予采纳。

关于利息部分，***和宿迁分公司对工程款的给付时间没有约定，***主张的利息应从其第一次起诉之日即2019年8月28日起参照资金占用利率的计算标准，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

***主张的施工项目有宿迁分公司出具的工程量确认明细予以证实，宾城公司对其主张的部分工程项目不予认可，但未能就该部分工程系由他人施工建设提供相关证据予以证实，故一审法院对宾城公司的该主张不予采信。宿迁分公司在前述案件中提交***出具的《承诺书》及胡某2、穆某出具的《证明》，以及曹某5万元银行卡转账凭条，并认为工程款中应扣除37%的税费、管理费、未退材料扣费等以主张涉案工程款已全部付清且***倒欠其工程款，一审法院认为，曹某的证言及胡某2、穆某出具的5.4万元收条不足以证明胡某2、穆某与***系合伙关系，因宿迁分公司与***之间还存在灌云配电网工程分包关系，宾城公司也未能提供***在灌云、灌南配电网工程上涉及的工程结算价款及相关工程款的支付情况，且***出具的承诺书内容也不能证明涉案灌南工程款已全部结清，宾城公司辩解涉案工程款已全部付清缺乏事实依据，一审法院不予采信。曹某于2016年至2018年间向***转账5万元，宾城公司主张该款系其向***支付的工程款，***则主张该款系曹某向其个人还款，并提供2011年其向曹某银行账户存款49999元的凭条予以证实。一审法院据此认为认定该5万元系宿迁分公司给付***工程款证据不足，不予认定。关于宾城公司提出涉案工程款应扣除上述37%的费用，其未提供证据证明双方对此有约定，且***不予认可。其中关于税费的请求，宾城公司可待工程款实际支付后另行主张权利。

关于焦点2。宿迁分公司具备配电网工程施工资质，新能公司将涉案工程发包给宿迁分公司施工，符合法律规定。新能公司也与宾城公司包含涉案工程的灌南工程款已全部结清，***要求新能公司承担涉案工程款的给付责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：1.宾城公司于判决生效后十日内给付***工程款305610.76元及利息，利息从2019年8月28日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；2.驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3824元，由***负担900元，宾城公司负担2924元（***负担的诉讼费用已预交，宾城公司在给付上述款项时一并给付***）。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审期间，***提供的证据为：1.证人徐某当庭证言，证明：其与***是雇佣关系，***的工程是其负责带队做的；2.2012年7月6日徐某带人退给供电局仓库的大埝三庄退料单3张，证明：该条线路是***施工；3.大埝三庄线路增补材料单，证明：施工过程中，供电局领导经过***方申请给线路增加材料，项目是***施工。宾城公司质证认为：不认可徐某证言的真实性，根据当庭询问徐某，其对***在工程中做的工程量、工程项目以及工程结算都不清楚，徐某陈述前圩线小北线是***施工，根据***一审提供的2012年4月5日施工项目当中只有前圩线小北线开关一台，根本没有前圩线小北线的线路，所以该证言明显不具有真实性，与***提供的证据材料前后矛盾，证人称不知情有无其他施工队，所以涉案工程并不是***一个人施工，证人证言不能达到其证明目的；对证据2、3真实性不认可，借用工程项目没有新能公司和宾城公司盖章，真实性无法确认，时间都是2011年，但是宾城公司施工时间是2014年3月，所以时间是不一致的，线路维修并不是2011年维修，***在2014年才施工，不能认为这两个时间段就是一个工程，因为线路不一定是同一个路段，退料表均没有退料时间，也不能证明退料时间是2011年、2012年或者2014年，达不到其举证目的。新能公司认为，对以上情况不清楚，都是交给宾城公司的，应当结合其他证据综合审查。本院经审查认为，上述证据并不能证明大埝三庄线路系***施工，故对上述证据的证明目的不予确认。

宾城公司二审提供的证据为：1.2021年11月2日穆某、卞某、王翠红与穆某的谈话录音，证明：涉案工程是***与穆某、胡某1三人合伙所做工程，他们钱款已经结清，并且诉讼过程中***要求穆某和胡某1不要接听曹某电话，承诺打赢官司把他欠穆某和胡某1的钱还清，并且给穆某和胡某1好处费；2.新能公司提供给宾城公司的施工项目表的施工清单3页，证明：百禄开关44项当中只有一个开关。***质证认为，对上述2组证据不予认可，证据2工程还有增补的项目，但是在该证据中显现不出来，显示不了是2011年还是2014年的结账。新能公司质证认为：灌南县法院4609号案件提供所有项目，到底是谁干的我公司一概不清楚，无法确认证据的三性。本院经审查认为，谈话录音并不足以证明***与穆某、胡某1三人系合伙关系以及钱款已经结清等事实，施工清单也不能反映工程的全部情况，故对上述证据不予采信。

新能公司二审未提供新的证据。

关于***、宾城公司提出的上诉理由，本院依据查明的事实与证据，综合评判如下：

1.关于***施工的项目。经查，***主张的前述1-19项工程项目，有宾城公司宿迁分公司2011年8月24日出具给***的19个工程项目与2011年1月1日新能公司与宿迁分公司签订的《合作协议》所附101个部分工程项目内容相对应，能够证明系***施工。对于***依据2012年4月5日名称为“南通宾城***施工项目如下”的项目清单主张前述第20-25号施工项目系其施工，其中仅有10KV汤沟线主干线116＃-197＃支线（12米）线路维修工程在《合作协议》的101项工程项目附表中有对应的工程内容，此外***在（2019）苏0724民初4609号案件的起诉状中诉称其承做供电配网工程20个项目，在其与曹某的微信记录中也认可其施工20个项目，一审法院据此认定***施工的项目为20个，对于其他四个项目，***提供的现有证据无法证明系其施工，一审法院对该四个项目工程款的主张不予支持，并无不当。宾城公司上诉称一审认定***在宾城公司处施工项目为20项无事实及法律依据的主张，与本院查明的事实不符。

2.关于***施工的工程款。根据前述***施工项目，结合各工程项目造价，一审认定涉案工程款共计401610.76元，本院依法予以确认。宾城公司主张其已经付清所有工程款，***出具的8万元收条、银行转账5万元给***、微信及代付款7000元、支付胡某1、穆某5.4万元均为其向***支付涉案工程款。经审查，对于银行转账给***的5万元，一审根据***举证的其与曹某之间的往来认定该款系宾城公司偿还工程款的证据不足，并无不当；宾城公司主张微信付款7000元以及胡某1、穆某收款5.4万元，但提供的证据并不能证明系支付***涉案工程款项，因此该主张证据不足。***亦认可其收到涉案工程款96000元，故宾城公司称已付清全部工程款没有证据证实。

3.关于宾城公司主张应当按照37%扣除各项税费。因宾城公司并不能提供证据证明双方对相关税费进行过明确约定，***对此亦不认可，因此其要求从涉案工程款中直接扣除的依据不足。

4.关于宾城公司主张一审应追加胡某1、穆某参与诉讼。经查，宾城公司提供的证据并不能证明***与胡某1、穆某三人系合伙关系，***亦否认其与胡某1、穆某共同施工涉案工程项目，因此一审法院未追加二人参与诉讼符合法律规定。

5.关于涉案工程款利息。因***与宾城公司宿迁分公司对工程款的给付时间并没有约定，因此一审法院认定从***第一次起诉之日即2019年8月28日开始计算利息，并无不当。

故本院对上诉人***、宾城公司提出的上诉理由不予采纳。

本院认为，上诉人***、宾城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费（***已预交7648元，宾城公司已预交2924元），由上诉人***、江苏宾城电力建设有限公司各自负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　程　艳

二〇二二年十二月十六日

法官助理　　陈　光

书 记 员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。