中科建投体育发展有限公司与北京金鼎华阳建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事案件判决书

（2020）京03民终9122号

上诉人中科建投体育发展有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人北京金鼎华阳建设工程有限公司（以下简称金鼎工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初64159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中科公司的委托诉讼代理人韩予洹、吴某，被上诉人金鼎工程公司的委托诉讼代理人郑建业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中科公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回金鼎工程公司的全部诉讼请求，或发回重审；2.本案全部诉讼费用由金鼎工程公司承担。事实和理由：一、本案中，对施工工程量和质量情况的证明责任在金鼎工程公司，其未提供任何证据对其履行合同加以证明，则应当承担不利后果。二、本案工程是否需要办理规划、施工许可证等行政许可手续，与工程款支付并无关联，更不能成为认定中科公司负有付款义务的理由。三、金鼎工程公司施工质量不合格，且未经验收，其主张的工程款不符合付款条件，一审法院违反法律法规的规定所作判决存在错误。四、金鼎工程公司提交的《单位工程投标报价汇总表》并非结算表，且结合此前相关案件，该表存在重大疑问，应该是2017年12月11日与被撤销的《工程款支付协议》同为被胁迫的情况下形成，不能作为其主张工程款的依据，一审法院据此认定中科公司应支付的款项金额存在错误。另外，中科公司现有证据证明已付工程款数额为40万元，并非30万元。

金鼎工程公司辩称，同意原审判决。报价表实质内容是中科公司的工作人员对我公司施工项目以及施工款项作出了确认。关于已付工程款，我公司虽在一审中确认2018年1月10日收取现金30万元，但经核实，那笔款项因中科公司当日没有能够从银行提取出现金，故实际没有收到，但经办人忘记将收据收回，现我公司认可中科公司提供的新证据，但认为其付款总额仍为30万元。

金鼎工程公司向一审法院起诉请求：中科公司支付我公司工程款1278802.72元及利息（以1278802.72元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年11月30日开始至实际付清之日止）。

中科公司向一审法院反诉请求：1.金鼎工程公司返还我司已付款项30万元；2.金鼎工程公司向我司赔偿100万元。

一审法院认定事实：2016年12月7日，中科公司（发包人）与金鼎工程公司（承包人）签订《建筑工程施工协议书》，约定金鼎工程公司承包中科公司发包的北京??中科阳光运动城环保新材料运动馆，开工日期2016年12月15日（具体以工程师开工令为准），竣工日期2017年6月16日，合同总价暂定2000万元；金鼎工程公司全垫资总包范围内及场馆安装调试完毕，工程全部完工，中科公司及监理工程师初验合格后，支付工程款。工程施工验收合格后进行竣工结算，工程竣工结算办理完毕后，中科公司向金鼎工程公司支付至工程结算造价的65%。三个月付款30%，留5%的工程款为工程保修金，自竣工验收合格之日起，期满一年，保修金全部退还。以上付款须经现场中科公司及监理工程师初验合格后，按本协议“合同价款、工程量确认和工程款支付”计算已完工程量价款。该协议第十三条“发包人与承包人关于工程款及时支付的约定”载明：发包方应负责办理本项目相关合法手续，并负责该项目周边施工环境和各政府部门的协调工作，如因发包方原因导致项目在，一个月内不能开工建设，由此给承包方带来的一切损失由发包方承担。并且发包方无条件无息退还承包方所交纳的保证金。该协议第十四“保险和担保”中载明“签约当日缴纳保证金一百万元履约保证金到中科公司指定账户，否则此合同不再生效。……履约保证金的退还：气膜基础施工验收合格后，气膜安装调试合格完毕，五个工作日内退还50%，项目市政基础工程完毕五个工作日内退还50%”。该协议落款处的发包人处除加盖中科公司的印章外，“代表人”处还有“付华”的签字。 庭审中，双方均表示，上述协议书签订前，金鼎工程公司已进场开展施工准备工作。金鼎工程公司还将100万元履约保证金给付中科公司。 2017年4月5日，中科公司（甲方）与金鼎工程公司（乙方）签订《补充协议》，就案涉工程的内容进行了补充，主要内容：“1、乙方承担总包主体责任……由乙方协调施工范围内（即施工围墙内）的各种施工组织关系。由甲方安排专人负责协调政府部门及相关手续办理工作。若因乙方原因导致停工、工期延误、质量缺陷等问题，乙方愿承担全部责任，无条件撤场并赔偿甲方因此遭受的全部损失……2、就工期，双方一致同意在补充协议签订后12日内，乙方完成基础施工（混凝土施工完成），在2017年5月1日前气膜结构完成，具备北京市体育局领导检查条件，在2017年5月10日前膜内地面完成自流平施工；在2017年5月31日前完成室外管线施工；在2017年7月10日完成全部施工内容，具备竣工验收条件。……3、若因甲方原因导致停工，工期顺延，同时甲方按照乙方的实际损失赔偿乙方的窝工损失……”在该补充协议尾部注明：保证金退还支票（票号1050113013573394）无效，本补充协议同时失效。 2017年4月14日，中科公司退还了金鼎工程公司履约保证金100万元。 2017年11月3日，中科公司向金鼎工程公司发送工作联系函，内容为：“根据双方针对于辛店路162号中科阳光运动城的合同约定，第一次工程款支付节点为基础施工完成，虽然由于政府等相关部门干预，造成工期延误。对于合同约定工期，我方予以顺延。现施工剩下最严停工令前最后宝贵的几天，希望贵方于2017年11月3日起，按照甲方部署动工，如影响工期，给我方带来损失，我方将予以每天3万元经济罚款。请贵方尽快做出准确回复。” 金鼎工程公司称，《建筑工程施工协议书》签订后并未立即施工，因为是冬季又临近春节不符合施工条件，直至2017年2月开始进场施工，十多天后，出现城管部门、环保部门、街道等行政部门联合执法，以案涉工程未办理开工证、施工许可证等为由责令停工。工程施工因此断续（停工复工）多次。中科公司告知其监管部门在时不施工，监管部门走之后继续施工，此情形持续至2017年11月5日。考虑到监管部门多次勒令停工，中科公司手续一直未补齐手续，其要求中科公司对已完成的工程部分进行了结算。2017年11月5日，双方进行结算，金额共计1578802.72元。对方于2017年11月14日、11月22日、2018年1月10日各支付10万元。金鼎工程公司为证明其主张提交了单位工程投标报价表（每页加盖中科公司印章，页面底部空白处有手写“本项目合同范围内已完工程已审核付华2017.11.5”，该表格显示投标总报价金额1578802.72元）、综合单价分析表等（每页加盖中科公司印章）。 金鼎工程公司申请了证人郭某出庭作证，郭某出庭证言称，案涉工程是由其供应混凝土，但在施工过程中，总是被行政执法部门联合执法，影响施工，工程基本上就干过几次就停了，供应混凝土过程中到现场时有行政执法部门的车辆堵住大门，导致其车辆无法开出去，对其供应的混凝土也造成浪费。其应金鼎工程公司要求，大概供应一个多月，就没再让其供应了，在供应期间，遇到了两次行政部门对施工现场联合执法情况。 中科公司称案涉工程的确存在因行政部门联合执法导致施工断续多次，原因系政府部门对案涉工程是否办理施工许可证等的意见不一所致，后经中科公司协调，明确案涉工程无需办理相关手续即可施工。中科公司不认可金鼎工程公司提交的报价表的真实性，坚称双方并未进行过结算，金鼎工程公司所述的支付工程款30万元的时间金额均属实，当时付款是希望金鼎工程公司尽快履行协议，但金鼎工程公司并未按约履行，擅自撤场。后中科公司将场地租赁给北京东方亚琛环境工程技术有限公司（以下简称东方亚琛公司），该公司委托第三人施工，并发现金鼎工程公司此前施工存在严重质量问题，相关工程已被全部拆除，重新施工。 诉讼中，中科公司不认可金鼎工程公司的上述报价表上其公司的印章及付华的签名真实性，并在诉讼中申请对公章真实性鉴定后，法院经摇号确定由北京长城司法鉴定所对本案进行相关鉴定，但上述鉴定所接受委托后，中科公司经多次联系未缴纳鉴定费，并同意终止鉴定。后，该鉴定所终止了本案相关鉴定。 中科公司未就案涉工程无需办理施工许可证等相关手续举证。双方均表示因案涉工程已被拆除，不符合施工现场鉴定的可能性。 中科公司为证明金鼎工程公司的施工存在质量问题，提交了案外人北京约顿气膜建筑技术股份有限公司（以下简称约顿公司）2019年8月29日作出的《情况说明》及中科公司与该公司2017年2月27日签订的《建设工程施工合同》（主要内容为约顿公司为中科公司在案涉工程中提供气膜建筑系统的相关协议）、东方亚琛公司于2019年8月16日作出的《情况说明》及中科公司与该公司于2017年5月17日的《租赁合同》（主要内容为中科公司将案涉工程气膜馆建设完成后租赁给东方亚琛公司的协议）。金鼎工程公司不认可上述证据材料真实性，并认为与其主张的工程款无关联。 其中约顿公司的《情况说明》主要内容为：“2017年2月，我公司与中科公司签署《建设工程施工合同》由我司承建气膜建筑系统，并向中科公司提供了进场前条件说明。2017年12月，我司向中科公司出具承诺书，就中科公司与第三方签署补充协议，要求我司于2018年1月16日完成吹膜事宜，我司承诺积极配合中科公司工作，但如果因为中科公司自身原因或外围条件限制，工期将相应顺延。为配合整体工程进度，我司多次派专人去项目现场确认入场条件，但因中科公司的土建施工单位（金鼎工程公司）未按要求完成施工内容，导致我司多次向中科公司发函；2018年1月22日，我司向中科公司出具工作联系单，就现场尚未具备约定的入场条件进行书面说明；2018年2月1日，我司工程部就气膜及设备进场条件不达标问题，向中科公司发函，并拍摄了现场照片说明；2018年2月6日，我司工程部派专人抵达现场，对现场的入场条件进行确认并拍摄照片，并再次致函中科公司，就现场基础不具备气膜进场前条件进行明确风险提示，并提示中科公司工期顺延事宜。具体问题如下：1、未按我司进场前条件说明进行土建基础施工，无法保障气膜安装的质量，安全性、耐久度和后续使用。2、施工中使用的配筋强度不够，承载力不足，无法承载气膜。3、施工单位使用的水泥标号不够，导致基础工程强度不符合要求。” 东方亚琛公司出具的《情况说明》主要内容为：“2017年4月，我司与中科公司签订合作经营协议，由我司经营位于北京市朝阳区辛店路162号的北京中科阳光运动城环保新材料运动馆。2018年1月，施工单位（金鼎工程公司）在绝大部分工程尚未完工且已经实际撤场不再进行施工，导致中科公司违约。2018年4月，中科公司与我公司协商，将场地完全出租给我公司并进行经营，同时将工程发包建设事宜交由我公司全权负责。此后我公司发现原施工单位已经施工的工程存在严重质量问题，根本无法使用，必须全部予以拆除，彻底重新施工。具体问题如下：1、并未按照图纸进行施工，根本无法满足气膜厂商约顿公司的要求，无法搭建气膜。2、施工中使用的配筋强度不够，承载力不足，根本无法承载气膜。3、施工单位使用的水泥标号不够，导致基础工程强度存在严重问题，无法进行后续施工。根据气膜厂商约顿公司的要求，我公司只能将现有工程全部予以拆除，然后重新进行全部施工。” 另查，双方曾于2017年12月11日就案涉工程签订《工程款支付协议》，其主要内容系确认2017年12月11日前中科公司已确认金鼎工程公司已确认部分工程量，及工程款项1573246元及给付时间及后续协商不超过200万元的赔偿款及中科公司法定代表人王旭以其个人财产为上述款项及清偿担保抵押等。后中科公司以该协议签订时遭受金鼎工程公司胁迫为由，将金鼎工程公司诉至法院，要求撤销上述协议。法院经审理后认为，上述协议是中科公司法定代表人王旭在受到胁迫下签订的，并非出于其真实意思表示，并于2018年5月20日作出（2018）京0105民初9696号民事判决书：撤销中科公司与金鼎工程公司于2017年12月11日签订的工程款支付协议。 经询，双方均表示案涉工程施工过程中无监理，案涉工程未经过招投标手续。中科公司亦称案涉工程未办理建设工程规划许可证等手续。

一审法院认为，当事人应对自己的主张提供证据。 关于工程款数额及应否支付问题，本案中，金鼎工程公司与中科公司于2016年12月7日就案涉工程签订的《建筑工程施工协议书》根据现已查明的事实，金鼎工程公司在实际履行过程中，对案涉工程进行了施工，施工过程中，因中科公司未办理案涉工程的施工相关行政许可证被行政部门联合执法，工程断续，以致未能完工及双方争议。金鼎工程公司称双方已就完成的工程量及工程造价进行了确认，并提供了经中科公司签章的报价表等证据材料，中科公司不认可，并辩称金鼎工程公司已完成的工程存在严重质量问题，但其提供的证据材料，金鼎工程公司不认可。法院考虑案涉工程施工过程中无监理，加之双方均表示现场已不具备鉴定勘验条件，中科公司又无法提供现有已完成工程的相关施工资料，难以核实金鼎工程公司客观上完成的工程量及工程质量，故法院对中科公司的此项辩称意见不予采信。另，考虑相关施工过程断续原因主要系中科公司未能办理相关行政许可证所致，虽中科公司表示系政府部门对是否需办理规划、施工许可证等意见不一，且最终由第三方建设时仍未办理相关许可证，但并未对其此项主张举证，故法院难以采信。对于金鼎工程公司主张的工程款，双方施工协议中虽约定了工程竣工验收结算后支付，但该协议在履行中发生了重大变化，且未能继续履行，按照中科公司所述，目前相关工程已由其他单位完成，故仍以协议约定的工程款支付条件，显失公平。法院参照金鼎工程公司提供的证据材料，认定已完成的工程对应工程款为1578802.72元，扣除中科公司已付的30万元，其余款项1278802.72元中科公司仍应支付。 关于利息，因双方未约定，且就工程款支付问题一直存在争议，法院不予支持。 关于中科公司的反诉请求，因无依据，法院不予支持。 一审判决如下：一、中科建投体育发展有限公司于判决生效后七日内支付北京金鼎华阳建设工程有限公司工程款1278802.72元；二、驳回北京金鼎华阳建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回中科建投体育发展有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院认为，本案的争议焦点为中科公司是否应向金鼎工程公司支付工程款以及应付工程款的数额。 本案中，据已查明的事实，金鼎工程公司与中科公司于2016年12月7日就案涉工程签订《建筑工程施工协议书》，而后金鼎工程公司进行了施工。施工过程中，因中科公司未办理案涉工程的施工相关行政许可证被行政部门联合执法，工程断续，以致未能完工及双方争议。现金鼎工程公司要求中科公司支付工程款，并就其已完成的工程量及工程造价提供了经中科公司签章、有代表中科公司签订涉案合同的代理人付华签字的《单位工程投标报价汇总表（含附表）》等证据材料，用以证明中科公司已进行了确认。中科公司虽对上述证据不予认可，主张上述证据并非结算单，且很可能是在中科公司法定代表人王旭被胁迫签订《工程款支付协议》时同时受胁迫签订，但其就此所述仅限于推断，并无证据加以佐证，故本院不予采信。中科公司主张金鼎工程公司已完成的工程与《单位工程投标报价汇总表（含附表）》不符，且存在严重质量问题，但其提供的证据，不足以证实其主张，本院不予采信。在此情况下，金鼎工程公司依据《单位工程投标报价汇总表（含附表）》要求中科公司支付工程款，其合理的诉讼请求应当予以支持。因金鼎工程公司未能完成工程系由于中科公司未能取得施工相关行政许可所致，并非金鼎工程公司过错造成，中科公司此时仍以双方施工协议约定的工程款支付条件为由不予支付工程款对金鼎工程公司明显不公，故本院对中科公司此项上诉意见不予采纳。 关于工程款数额，原审法院参照金鼎工程公司提供的证据材料，认定已完成的工程对应工程款为1578802.72元，扣除中科公司已付的30万元，并无不当。但二审中，中科公司提供证据证明其于2017年10月17日还向金鼎工程公司支付过工程款10万元，故本院将根据中科公司提供的新证据，扣减其应付工程款数额。金鼎工程公司在中科公司提供新证据后，又对其在一审诉讼中已确认的2018年1月10日中科公司支付的工程款10万元予以否认，且无法对中科公司持有该笔款项的收条和金鼎工程公司出具的《函》进行合理解释，故本院对金鼎工程公司此项辩称意见不予采纳。 综上所述，中科公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中科公司提交：1.建设银行存款明细账、客户专用回单，拟证明中科公司向金鼎工程公司支付工程款项40万元；2.工程结算书、工程造价咨询机构企业信息，拟证明金鼎工程公司实际完成工程价款应为328230.55元，中科公司已多支付，且对比可知金鼎工程公司提交的《单位工程投标报价汇总表（含附表）》不真实；3.北京市顺义区木林镇胡泽军运输队出具的证明、预拌混凝土运输单，拟证明金鼎工程公司擅自撤场对中科公司造成的损失；4.涉案工程现场照片，拟证明金鼎工程公司未将地基基础施工完毕，涉案工程质量不合格被拆除；5.大屯派出所接处警记录，拟证明汇总表并非中科公司对于工程款结算的真实意思。金鼎工程公司质证称：1.建设银行存款明细账的真实性无异议，客户专用回单的证明目的不认可；2.工程结算书的证明目的不认可，工程造价咨询机构企业信息的真实性认可、关联性不认可；3.证明的真实性、证明目的均不认可，预拌混凝土运输单的关联性不认可；4.照片的具体时间不清楚，不认可；5.接处警记录的真实性认可，与本案无关。金鼎工程公司提交洽商记录、现场签证复印件，拟证明其施工工程量，中科公司对上述证据的真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。 本院经审理查明：（2018）京0105民初9696号案件审理过程中，中科公司及其法定代表人王旭、证人吴某均未陈述在2017年12月10日、11日受金鼎工程公司胁迫过程中签署过其他文件。当日，中科公司合同签订人付华亦不在现场。 对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初64159号民事判决第三项； 二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初64159号民事判决第二项； 三、变更北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初64159号民事判决第一项为：中科建投体育发展有限公司于本判决生效后七日内支付北京金鼎华阳建设工程有限公司工程款1178802.72元； 四、驳回北京金鼎华阳建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费16310元，由北京金鼎华阳建设工程有限公司负担2300元（已交纳），由中科建投体育发展有限公司负担14010元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费8250元，由中科建投体育发展有限公司负担（已交纳）。 二审案件受理费16310元，由北京金鼎华阳建设工程有限公司负担2300元（于本判决生效后七日内交纳），由中科建投体育发展有限公司负担14010元（已交纳）。 本判决为终审判决。

审 判 长　林存义 审 判 员　薛　妍 审 判 员　赵　霞

法官助理　孙亚男 法官助理　黄　蕾 书 记 员　王　艳