湖南郴州众鹏建筑工程有限公司

何先进、罗作财等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

湖南省郴州市中级人民法院

民事判决书

（2022）湘10民终782号

上诉人：（原审原告、反诉被告）：何先进，男，1966年8月4日出生，汉族，住湖南省资兴市。

被上诉人：（原审被告、反诉原告）：罗作财，男，1959年4月3日出生，汉族，住湖南省资兴市。

委托诉讼代理人：罗杰强（罗作财之子），住湖南省资兴市。

被上诉人（原审被告）：湖南郴州众鹏建筑工程有限公司，住所地湖南省资兴市新区阳安西路中泰广场2栋。

法定代表人：尹鹏，系公司董事长。

委托诉讼代理人：宋斌，男，系该公司办公室主任。

上诉人何先进因与被上诉人罗作财、湖南郴州众鹏建筑工程有限公司（以下简称众鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2021）湘1081民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

何先进上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判罗作财、众鹏公司支付何先进工资46,046.64元（应得工资100,404.64元减去已付54,000元）；本案案件受理费728元、鉴定费12,000元重新分配承担。事实与理由：1.何先进与罗作财及合伙人焦至华签订的案涉合同经双方签字认可，其中标注的工作量及范围为4、5、6栋部分工种进行约定，为单项定额结账合约，但罗作财违约，对4号栋本是何先进施工的工种交由他人施工，5号栋一点都没施工，6号栋外粉、内粉刷没施工，一审没有认定该事实。2.一审认定罗作财支付给何先进72,000元不属实，罗作财在一审提供何先进出具的领条和手机银行转账单为82,000元，而何先进真实签字的收条和手机转账凭证为54,000元，罗作财不能只凭口说付了多少工资给何先进。3.4栋外架344.79㎡，单价8元，工资共计2758.35元不包括在贴外强砖项下，应根据案涉合同约定单独计算支付给何先进。4.鉴定机构已经鉴定何先进完成工程的造价为91,769.44元，罗作财提供的未完成工种19项共计9445.3元，其中何先进完成了其中第7、9、10、12、13、19项合计2654.5元，该工资应当支付给何先进，其他未完成项合计6790.8元不属于何先进合同范围内的事项，不应在总工程量中扣除。5.何先进在一审时对罗作财所呈证据第8页因涂改有异议，而一审却将其当作鉴定材料送交鉴定，致使打墙、补门洞相差1500+750元工资，6号栋面积少算8.6㎡，实际少计算工资1062.4元，三项合计3312.4元。6.众鹏公司为案涉工程的中标公司，其将工程转包给不具有资质的罗作财、焦至华个人，合同无效，同时众鹏公司没有尽到监管、施工管理的责任，对罗作财欠付何先进的工资，应当与罗作财承担连带责任。7.本案诉讼费、鉴定费应由罗作财、众鹏公司承担。综上，请求支持何先进的上诉请求。

罗作财辩称：1.罗作财没有违约，而是何先进违约。案涉合同签订后，何先进仅完成了约定的部分工程量，因何先进拒绝继续履行合同，导致整个工程停滞不前，面临停工损失和延期的风险，罗作财在不得已情况下，只能找他人继续施工完成了本应由何先进施工的工程量。罗作财与业主方沟通后，5号栋不再施工、6号栋不再装修，该事项是罗作财与业主之间的事，属于另一法律关系。2.罗作财已支付何先进7.2万元。何先进一审起诉时，称罗作财支付了6.8万元，在一审庭审后，罗作财与何先进逐笔核对已付款，又找出一笔何先进漏记的4000元，何先进确认罗作财已支付7.2万元，该事实一审法官已反复询问经何先进确认，应当予以认可。其中18,000元领条缺失的原因是该款项由罗作财的合伙人焦至华分两笔支付给何先进，后因资料保管不善，焦至华未将何先进出具的领条移交给罗作财，何先进第一次起诉时认可了焦至华已支付的18,000元。3.一审认定4号栋贴外墙瓷砖单价50元已包含搭外架工程是正确的。4.鉴定意见91,769.44元是整个已完成工程的造价，而非何先进独自完成的工程造价，罗作财聘请他人完成的工程部分应从总造价中扣除。5.罗作财一审提交的第8页证据是由何先进亲笔所写，涂改部分亦是何先进自己涂改。综上，为维护罗作财的合法权益，请求依法驳回何先进的上诉请求。

众鹏公司辩称：一审已经明确了本案的责任主体，众鹏公司将案涉工程转包给罗作财，罗作财又分包给何先进，何先进应向罗作财主张工程款。且众鹏公司已将所有工程款全部支付给罗作财，罗作财也出具了承诺书，请求二审法院维持原判。

何先进向一审法院提出诉讼请求：1．判决罗作财支付改造工程工资37,130.00元，众鹏公司承担连带付款责任。2．罗作财承担本案全部诉讼费用。

罗作财向一审法院提出反诉请求：1.判令何先进未依法履行合同，应承担违约责任，并赔偿罗作财经济损失共计8300元。2.何先进承担案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年12月18日，资兴市园艺场与众鹏公司签订《资兴市园艺场公租房改造工程施工合同书》，约定众鹏公司承包资兴市园艺场1、2、3、4、5、6号栋维修改造工程，承包人项目经理为焦至华。2018年12月14日，案外人曹学文、焦至华与罗作财三方签订《合同转让协议》，约定曹学文、焦至华将园艺场公租房改造工程转让给罗作财。2018年12月19日，罗作财与何先进签订《资兴市园艺场公租房改造工程合同》，约定由何先进承包资兴市园艺场公租4、5、6号栋房屋建设工程，在合同第一部分第5、6号栋的第4项约定搭外架按每平米8元计算，在合同第二部分第4号栋办公楼的第3项约定贴外墙砖按每平米50元，包括外粉刷、贴外墙砖。还约定如工程不合格，何先进应返工达到合格工程为止，返工材料由何先进负责。当日双方还签订了《园艺场4号栋增加项目》。2019年11月28日，资兴市园艺场公租房改造工程完成验收。2021年5月14日，资兴市园艺场将66.57万元工程款全部拨付给众鹏公司。同日罗作财出具一份《项目清算承诺书》，承诺资兴市园艺场公租房改造工程的工程质量、施工安全、农民工工资及工程材料款等有关该项目所有事宜由其本人直接负责，众鹏公司不承担任何法律责任。后罗作财分别于2018年6月26日、2018年7月10日、2018年12月18日、2019年2月2日、2019年1月14日、2019年1月25日向何先进支付了工程款15,000元、3000元、10,000元、20,000元、4000元、20,000元，合计72,000元。

本案在审理过程中，因双方对所约定的工程量未结算，何先进于2021年9月30日向一审法院申请对何先进施工完成的工程量进行评估以确认工程款的具体金额。经何先进、罗作财、众鹏公司三方同意，一审法院依法委托了湖南华信求是工程造价咨询有限公司进行鉴定。2021年12月7日，何先进向湖南华信求是工程造价咨询有限公司缴纳鉴定费12,000元。2021年12月30日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具湘信造鉴字（2021）第A196号《资兴市园艺场公租房改造工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为何先进施工完成的工程量及工程造价为91,769.44元，其中包括两项争议部分即4栋外架344.79㎡计2758.35元、6栋捣制屋面走廊和天沟一套4800元；罗作财提出其中有19项计9445.3元不是何先进施工完成的，由法院作出裁决是否计入何先进完成施工的工程造价。审理时何先进承认该19项中的第7、9、10、12、13、19项合计2654.5元是由自己完成，其他的未完成部分合计6790.8元由罗作财喊其他人完成，罗作财对何先进确认完成部分并未提交相反证据予以证实。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为：一、罗作财需支付何先进多少工程款；二、众鹏公司对此是否承担连带责任；三、罗作财的反诉请求是否支持。

一、罗作财需支付何先进多少工程款。（1）关于鉴定意见中争议的4栋外架344.79㎡，单价8元，计2758.35元。本案中，何先进与罗作财在《资兴市园艺场公租房改造工程合同》第二部分第4号栋办公楼的第3项约定贴外墙砖按每平米50元，包括外粉刷、贴外墙砖，在合同第一部分第5、6号栋的第4项约定搭外架按每平米8元计算。罗作财辩称双方已约定4栋贴外墙砖单价50元的价格已包含搭外架的工程，该争议项不能单独列出，属于重复计算。一审法院认为，何先进提交的《园艺场第四栋办公楼改造工程工资结算表》、罗作财提交的《园艺场四栋办公楼改造工程款结算表》均记载了搭外架、贴外墙砖单价为50元，虽双方均提出该项面积计算有误，但应以鉴定意见认定的为准。对罗作财辩称双方约定4栋贴外墙砖单价50元的价格已包含搭外架工程的抗辩理由成立，予以采信，其争议的4栋外架344.79㎡，单价8元，计2758.35元应从总工程造价91,769.44元中扣除。（2）关于鉴定意见中争议的6栋捣制屋面走廊和天沟一套4800元，罗作财辩称6号捣制屋顶走廊和天沟金额为4800元，但因天沟项目不合格，天沟部分计800元应予以扣除。因何先进与罗作财双方约定如工程不合格，何先进应返工达到合格工程为止，返工材料由何先进负责，但罗作财未提交证据证实其已通知何先进进行返工，何先进也未实际返工，故对罗作财该辩解不予采信，确认鉴定意见认定的工程造价91,769.44元中包含该争议部分6栋捣制屋面走廊和天沟一套4800元。（3）关于罗作财提出其中有19项计9445.3元不是何先进施工完成的，应从何先进施工完成的工程造价中予以扣除。本案审理时何先进承认该19项中的第7、9、10、12、13、19项合计2654.5元是由自己完成，其他的由罗作财喊其他人完成，罗作财对此并未提交相反证据予以证实。因此，对该19项中的第7、9、10、12、13、19项合计2654.5元应计入何先进完成施工的工程造价中，未完成部分合计6790.8元应从总工程造价91,769.44元中扣除。综上，何先进施工完成的工程造价未付款为10,220.29元（91,769.44元-2758.35元-6790.8元-72,000元），故对何先进请求罗作财支付工程款10,220.29元的诉讼请求予以支持，对超出该部分的诉讼请求，不予支持。

二、众鹏公司对此是否承担连带责任。本案中，众鹏公司系案涉工程的总承包人，后将该工程转包给罗作财，罗作财又将该工程分包给何先进。根据合同相对性原则，何先进应向罗作财主张工程款，本案也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的情形，且众鹏公司已将工程款支付给罗作财，罗作财亦承诺资兴市园艺场公租房改造工程农民工工资及工程材料款等事项由其本人负责，故对何先进请求众鹏公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。

三、罗作财的反诉请求是否支持。本案中，罗作财诉称因何先进施工不合格导致其返工花费300元及相应损失8000元共计8300元。本案中，何先进与罗作财约定如工程不合格，何先进应返工达到合格工程为止，但因罗作财未提供证据证实其已通知何先进对不合格的项目进行返工，亦未提交证据证实何先进存在违约行为，故其诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告罗作财于本判决生效之日起十日内支付原告何先进工程款10,220.29元；二、驳回原告何先进的其他诉讼请求；三、驳回被告罗作财的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费728元，反诉受理费25元，鉴定费12,000元，合计12,753元，由原告何先进负担9203元，被告罗作财负担3550元。”

本院二审期间，何先进、罗作财围绕上诉请求依法各自提交了一份证据，众鹏公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。本院认证认为，何先进提交的其个人的砌筑工职业资格证书虽具有真实性，但不能证明具有组织施工队伍对外承揽工程的资质，本院不予采信；罗作财提交的《资兴市园艺场公租房改造工程合同》，何先进对其真实性予以认可，本院予以采信。

本院二审查明：（一）2018年3月27日，焦至华、罗作财与何先进签订《资兴市园艺场公租房改造工程合同》，该合同内容有打印条款，以及手动删除和增加条款，包括4号楼“搭外架按每平方米8元计算”的原打印条款已被划掉删除。该合同内容手动增减后与2018年12月19日罗作财与何先进签订的《资兴市园艺场公租房改造工程合同》内容一致。（二）湖南华信求是工程造价咨询有限公司在案涉湘信造鉴字（2021）第A196号工程造价鉴定意见书中说明：“91,769.44元为整个已完的工程造价，被申请方提出的9445.3元为其他单位或个人施工，我方单列，由法院根据相关资料裁定”。经二审法院去函征询，该鉴定机构回函称上述9445.3元已计入在工程造价鉴定结论91,769.44元中。另，一审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案根据何先进的上诉请求归纳二审中双方的争议焦点为：一、罗作财欠付何先进工程款的金额如何认定；二、众鹏公司在本案中是否承担责任；三、本案诉讼费、鉴定费由谁承担。

关于焦点一。（1）从案涉工程2018年3月27日和2018年12月19日两次签订合同的内容来看，双方关于4号楼搭外架是否单独计价的问题，原有约定后删除即未再约定，何先进和罗作财在一审中各自提交的4号楼工资结算表中也均自认4号楼搭外架和贴外墙砖合计50元/㎡。因此，一审法院依据当事人提供的证据将4号楼外架工程款从总工程造价中扣除、未作重复计价正确，何先进要求单独计价本院不予支持。（2）二审查明，案涉鉴定意见对双方有争议的是否系何先进施工部分工程鉴定为9445.3元，并将该9445.3元列入到了工程总造价91,769.44元当中。由此可见，该91,769.44元并非何先进所理解的已被鉴定机构确定为都是其个人的施工工程款，一审法院经审查将争议部分中由何先进完成的2654.5元未作核减，将他人施工的6790.8元从91,769.44元中核减正确，本院予以确认。（3）案涉鉴定意见的鉴定依据有查勘记录、施工合同、图纸、工程量凭证等资料，鉴定人员系依照工程造价鉴定原则和方法进行了造价鉴定，并对初审结果的异议进行讨论审定修改后才作出最终结论意见，该鉴定意见可予以采信。现何先进上诉主张打墙、补门洞等在鉴定时少计算了工程款，但未能提供充分证据予以反驳该鉴定意见，本院不予支持。（4）关于已付工程款数额，罗作财一审中已经提交了何先进领条、银行转账凭证等证据，一审法院将其中一笔银行转账10,000元又同时出具了领条的款项核减，再根据当事人的质证意见认定罗作财已付款72,000元并无不当，本院予以确认。

关于焦点二。本案系建设工程施工合同纠纷，合同双方系何先进和罗作财，众鹏公司并非本案合同当事人，一审法院也查明众鹏公司已将工程款支付给了罗作财，另众鹏公司也不是案涉工程的发包人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的情形。因此，何先进关于众鹏公司对罗作财所欠工程款承担连带责任的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持正确，本院予以维持。

关于焦点三。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，何先进系请求判决罗作财支付工程工资37,130.00元，众鹏公司承担连带付款责任，罗作财系请求判令何先进赔偿经济损失共计8300元。一审法院经审理及鉴定，判决罗作财支付何先进工程款10,220.29元，并驳回了罗作财的诉讼请求。因此，一审判决结果属于当事人部分胜诉、部分败诉的情形，一审法院判决鉴定费和诉讼费用由双方各自分担，符合上述规定，本院予以确认。

综上所述，何先进的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费728元，由何先进负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李　程

审判员　　廖　军

审判员　　雷金梅

二〇二二年六月二十一日

法官助理　　许　晶

书记员　　谷　琼

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：