湖南业达建设有限公司、长某某房地产开发有限公司民事一审民事判决书

湖南省长沙市雨花区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘0111民初15258号 原告：湖南业达建设有限公司。住所地湖南省长沙市天心区书院路799号南湖东怡大厦A栋25楼2507室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南平楚律师事务所律师。 被告：长***房地产开发有限公司。住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路258号双塔国际广场B座26楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南湘军麓和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南湘军麓和律师事务所律师。 原告湖南业达建设有限公司(以下简称原告）诉被告长***房地产开发有限公司(以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2022年10月19日受理后，于2022年11月18日进行了第一次公开开庭审理，被告当庭向本院提出需要追加第三人参加诉讼，本院决定延期审理。庭后，被告未向本院提交书面追加申请。本案依法适用普通程序，组成合议庭，于2022年12月2日进行了第二次公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人**，被告的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款15822579.43元；2、判令原告就被告长**花远洋红星天铂工程的房屋拍卖、变卖、转让等处置款项中享有优先受偿权；3、判令被告支付原告逾期付款违约金114614.55元（暂计算至2022年9月20日，后续违约金以欠付工程款为基数，自2022年9月21日起，按照月息1%的标准计算至实际清偿之日止）；4、判令被告支付原告因追索债权产生的损失保全保险费；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告因开发建设长**花远洋红星天铂项目对外进行公开招标，原告于2019年12月3日中标长*****天铂项目场地平整及土石方分包工程。而后，原、被告于2020年6月20日签订《长*****天铂项目一期A、B、C、D地块及示范区场地平整与土石方分包工程合同》（以下简称《合同》），《合同》约定了开工日期、施工时间、付款方式、违约责任等内容。原告中标后，便按照被告要求进场施工。原告按要求施工完毕后，被告将长沙远洋红星天铂项目二期E、F、G地块（原名：长*****天铂项目二期E、F、G地块）的土石方工程，也要求原告在未确认中标的情况下按被告要求进行施工。另，施工期间由于被告将项目整体出售，涉案工程甲方主体进行了变更，项目名称也变更为长沙远洋红星天铂。2020年10月15日，原、被告及被告的母公司湖南香江红星美凯龙商业地产开发有限公司三方共同签订《房屋抵偿协议》，约定被告以正在开发建设的中国中部家具建材博览中心项目的房屋抵扣《合同》中的应付工程款4194000元。2022年6月15日，由于被告要求解除合同，经双方多次协商，原、被告就长*****天铂项目一期A、B、C、D地块及示范区场地平整与土石方工程项目的结算、以及长沙远洋红星天铂项目二期E、F、G地块土石方工程的结算签订了《分包结算退场协议书》，确定了红星天铂项目一期A、B、C、D地块、二期E、F、G地块的结算总价款为30359800.76元，并约定了每次付款的时间、逾期付款违约责任等内容。同时，原、被告另行签订了《房屋抵偿合同终止协议》作为《分包结算退场协议书》的结算附件，各方约定：终止履行《房屋抵偿协议》中的权利和义务，原《房屋抵偿协议》中涉及的工程款4194000元由被告按照《分包结算退场协议》的约定向原告支付。上述协议签订后，被告仅按《分包结算退场协议书》支付了第一、二笔款项，第三笔款项也仅支付了部分，共计已支付14555127.81元，剩余工程款15822579.43元至今未付。依据《分包结算退场协议》第3.（4）条之约定，被告未按约定及时付款，应当按照每月1%的标准向原告支付逾期付款违约金，该约定系双方真实意思表示，也未违反法律强制性规定，属于合理损失诉求，经计算，截至2022年9月20日，共计产生逾期付款违约金114614.55元，应当由被告支付给原告。另，双方在签订《分包结算退场协议》后，原告按照合同要求向被告开具增值税发票中被告有部分款项未如约支付，根据国家税法的规定，为防止原告公司存在虚开增值税的法律隐患，原告认为应当先退还该部分增值税发票，按作废处理，待被告支付款项时，原告随时可配合被告开具足额发票。 被告辩称：一、原告主张剩余未付工程价款的数额错误，且未在付款日前开具相应发票，被告有权拒绝原告的付款请求。截止至本案起诉，被告依据《退场结算协议书》已经实际支付的款项总额为14555127.81元，剩余未支付的款项总额为15804672.95元，该数额与原告提供的证据8《催款函》中的数额一致。现原告起诉主张剩余未付款项总额为15822579.43元与查明事实不符。同时根据双方签署的《分包退场结算协议》第3条约定，每次支付前，分包人必须提供税率为9%的相应金额工程发票，否则被告有***支付相应价款且无须承担违约责任。上述约定系经双方协商一致后达成的关于合同义务履行顺序的约定，根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。现原告并未按照合同约定在付款日前向被告提供未付款相同数额的发票，被告有***支付对应数额的工程价款。二、原告对涉案项目工程的房屋拍卖、变卖、转卖等处置款项不享有优先权。其一、依据建设工程司法解释的规定，挂靠双方不属于享有建设工程有限受偿权的范围。故此，原告无权在本案中主张优先受偿权。其二、原告的承包内容仅为涉案项目的场地平整，其对应的价款并不属于建设工程优先受偿的范围。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，优先受偿权的范围是对其承建的建筑工程进行拍卖、变卖所得价款。而在本案中，原告施工的内容为场地平整及土石方，没有形成单独的建筑物或者构筑物，不具备单独拍卖、变卖的条件。原告上述施工内容实质上是对拟修建的建筑物所依附的土地现状进行的改变，即使该部分施工内容在土地使用权转让时可能会具备一定的价值，也因其已经融入到土地使用权转让价值之中而无法单独进行区分。因上述法律规定的承包人享有的建设工程价款优先权只及于其完成的建筑物、构筑物本身的价值，并不及于所依附的土地使用权，原告施工的工程在客观上不具备行使建设工程价款优先受偿权的条件。三、退场协议中的违约金条款无效。因原告未开发票，被告未支付款项的行为不构成违约。退一万步而言，即便被告应承担违约责任，原告按照付款优先冲抵违约金的计算方式明显错误，且违约金计算标准过高，应当依法予以纠正及调减。第一，本案实际存在挂靠人，原告系被挂靠单位。结算协议签订的基础系基于双方签订了施工合同及相关工程的结算等事宜进行协商处理，但基于本案挂靠人的存在，所以退场协议无效，其关于违约金的条款也应当无效。第二，即使涉案的结算协议有效，依据结算协议第3条第（3）点约定，在原告未提供相应金额的工程发票时，被告有***支付相应工程价款且无须承担违约责任。故此，对原告未依照约定给付工程发票的部分，其无权向被告主张违约金。第三，根据原告关于违约金的计算方式，其将被告支付的款项优先冲抵违约金后再予以清偿欠付工程款。但依据《中华人民共和国民法典》第五百六十一条规定：债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。现双方对于清偿顺序没有约定，而违约金既不属于实现债权的费用也不属于利息，应后于本金予以冲抵。故此，业达公司所主张的清偿顺序缺乏法律依据。第四，需要说明的是，被告签订退场协议之前，原告采用非正常手段，恶意阻挠涉案项目的正常施工，致使涉案项目多日完全无法正常的开展工作。在这样的事实基础背景之下，被告才被迫与原告签订了关于1%的违约金标准。该约定并不属于双方的真实约定，应当予以调低。第五，退一万步而言，即便认定被告违约，原告在本合同履行的过程中仅有资金占用的损失，其未举证证明还有其余的损失，且被告按照合同确实享有后履行的抗辩权，被告未付款项存在合理事由。原告主张按照每月1%的标准计算违约金过分高于其实际损失，应当依法予以调低。四、原告向被告主**全保险费用没有任何的合同依据与法律依据，不应当予以支持。综上所述，原告主张的优先受偿权、逾期付款违约金、保全保险费用等均无事实和法律依据，请求法院依法驳回该部分诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告因开发建设长*****天铂项目，就其中场地平整及土石方工程项目对外进行公开招标，原告于2019年12月3日中标。根据中标结果，2020年6月20日，被告（发包人）与原告（分包人）签订《长*****天铂项目一期A、B、C、D地块及示范区场地平整与土石方分包工程合同》（以下简称《分包工程合同》），约定，发包人将长*****天铂项目一期A、B、C、D地块及示范区场地平整与土石方分包工程交由分包人实施；本工程合同含增值税总价为64854017.86元，其中不含增值税总价为59499098.95元，增值税税率适用9%，增值税税额为5354918.91元；本合同为暂定总价合同，暂定工程量，实体工程综合单价包干；单项工程竣工验收合格后支付至已完合同金额的90%；结算完成后支付至结算总价的100%，同时分包人必须提供结算总价100%的发票。原告中标后，被告按照要求进场施工。 被告为加快项目进度，又将长沙远洋红星天铂项目二期E、F、G地块（原名为长*****天铂项目二期E、F、G地块，因施工期间被告将项目整体出售，涉案工程甲方主体进行了变更，项目名称变更为长沙远洋红星天铂）土石方工程要求原告先行施工，原告在未确认中标的情况下施工了部分工程。 2020年10月15日，原告（乙方）、被告（甲方2）及湖南香江红星美凯龙商业地产开发有限公司（甲方1）三方共同签订《房屋抵偿协议》，约定，甲方2、乙方两方确认，截止到本协议生效之日，甲方2应付的到期款项为7042780.83元；甲方1、甲方2、乙方同意以甲方开发建设的坐落于长沙市开福区中国中部家具建材博览中心项目中的部分物业抵偿上述部分款项；乙方同意以甲方2应付款项中4194000元作为支付给甲方1的房款，应付款项中剩余的2848780.83元由甲方2支付给乙方；在本抵偿协议签订且甲方2向乙方支付完应付款项中剩余款项后，即视为甲方2已经向乙方支付完毕《分包工程合同》所涉全部应付款项，乙方应当按照应付款项的全额（即7042780.83元）向甲方2开具相应的增值税专用发票，发票税率以双方签订的《分包工程合同》的约定为准。 2021年12月，基于原告中标的A、B、C、D地块及示范区场地平整与土石方分包工程已经完工，而对E、F、G地块没有中标等原因，被告通知原告退出项目，原告则以工程价款未按期付清，已经完工尚有部分工程未测量结算工程量等为由予以拒绝，双方产生矛盾。2022年6月15日，在当地基层组织主持见证下双方多次协商，就长*****天铂项目一期A、B、C、D地块及示范区场地平整与土石方工程项目的结算、以及长沙远洋红星天铂项目二期E、F、G地块土石方工程的结算签订了《分包结算退场协议书》，结算范围包括长*****天铂项目一期A、B、C、D地块及示范区场地平整与土石方分包工程，结算金额为61197874元；长沙远洋红星天铂项目二期E、F、G地块土石方工程；长*****天铂项目场地平整与土石方分包工程给予分包人退场补偿；本协议结算总价款含增值税为30359800.76元。其中一期A、B、C、D地块及示范区场地平整与土石方结算尾款为7020950.81元，一期A、B、C、D地块及示范区场地平整与土石方进度款工抵房款为640177元，长***项目门面购房退款为4194000元，二期E、F、G地块土石方结算款为18504672.95元；付款节点为：1、本协议正式签署后3个工作日内支付第一笔款项7660000元；2、在本协议签署后1个月内支付长***项目门面购房退款4194000元；3、在本协议签署后1个月内支付至15000000元（含签署1、2点款项），即剩余3146000元；4、在F地块开盘后10个工作日内支付全部剩余尾款15359800.76元；每次支付前，分包人必须提供税率为9%的相应金额工程发票，否则发包人有***支付相应工程价款且无须承担违约责任；如发包人不能按照本协议约定的最迟支付时间支付时，发包人愿意按照每月1%的利息作为违约金支付给分包人。同日，原、被告另行签订了《房屋抵偿合同终止协议》作为《分包结算退场协议书》的结算附件，各方约定：终止履行《房屋抵偿协议》中的权利和义务，原《房屋抵偿协议》中涉及的工程款4194000元由被告按照《分包结算退场协议》的约定向原告支付。上述协议签订后，被告分别于2022年6月21日支付了4620950.81元，6月22日支付了3040177元，7月18日支付了144000元，7月19日支付了4050000元，8月4日支付了2700000元，合计向原告已支付工程款14555127.81元。 另查明，1、原告于2022年6月提前退场；2、原告于2022年7月27日以前按协议约定向被告开具了税率为9%的增值税专用发票5张，合计金额为15000000元。3、涉案项目整体（包含F地块）于2022年8月12日取得商品房预售许可证，并于8月15日正式开盘。4、原告于2022年9月13日向被告发送了《催款函》，载明被告累计欠款金额为15804672.95元。 再查明，1、被告为证明原告存在恶意阻工的行为，提交了阻工照片数张。原告质证认为，原告未组织任何人员在现场阻碍施工，被告拍摄照片无法达到其证明目的。2、被告为证明羊**为涉案项目实际施工人，原告为被挂靠人，提交了原告的投标文件及《会议纪要》。原告质证认为，羊**仅为项目现场管理负责人，参与会议是因其了解项目现场情况，无法达到被告证明目的。 本案经本院主持调解，双方不能达成一致协议。 本院认为，原告与被告签订的《分包工程合同》属建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容未违反相关法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。原告虽然提前退场，但作为承包人已经完成了涉案工程的大部分施工义务，且与被告又达成了《分包结算退场协议书》，被告作为发包人应按照合同及协议约定履行支付对应工程款的义务。现将双方争议焦点评析如下： 一、被告欠付原告工程款金额的确认。被告主张已向原告支付工程款14555127.81元，本院予以确认。首先，原、被告先后签订的《分包工程合同》以及《分包结算退场协议书》中均未约定若被告逾期支付工程款，则可在后续支付工程款中提前抵扣违约金，因此原告主张提前抵扣违约金，于法无据，本院不予支持；其次，原告向被告发送的《催款函》中也明确载明被告欠款金额为15804672.95元，而双方在《分包结算退场协议书》已确认涉案项目结算总价款为30359800.76元，因此可以表明原告对被告已向其支付14555127.81元（30359800.76元-15804672.95元）表示认可，构成自认的法律效果。因此，被告欠付原告工程款金额为15804672.95元。 二、被告欠付工程款的付款条件是否成就。被告抗辩主张原告未在付款日前开具相应发票，其有权拒绝原告付款请求，本院不予支持。首先，原告在请求被告支付第三笔款项即3146000元前，按照合同约定向被告开具了足额增值税专用发票，并不存在未在付款日前开具相应发票的情况；其次，在原告开具了相应发票之后，被告未全部履行付款义务，仅向原告支付了2700000元，按照合同约定，亦为被告违约在先，被告无权依据先履行抗辩权来拒绝原告的付款请求；最后，原告的主要合同义务是工程施工，而开具税务发票仅是原告在接收被告工程款时应履行的附随义务，支付工程款和开具发票是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系。《分包结算退场协议》中约定“每次支付前，分包人必须提供税率为9%的相应金额工程发票，否则发包人有***支付相应工程价款且无须承担违约责任”属于付款操作规程的指引性条款，不构成对履行先后顺序或者付款条件的特别约定，故被告的抗辩主张不成立，被告欠付工程款的付款条件已成就。 三、原告应向被告开具发票金额的确认。经审理查明，原告向被告开具了15000000元发票，但被告仅向其支付了14555127.81元，尚余发票金额444872.19元工程款未付，原告无需另行开具。被告应付工程款金额为30359800.76元，因此原告还应向被告开具发票金额为15359800.76元（30359800.76元-15000000元）。 四、逾期付款违约金的确认。《分包结算退场协议》约定，被告应在本协议签署后1个月内支付至15000000元，在F地块开盘后10个工作日内支付全部剩余尾款。1、因《分包结算退场协议》签订时间为2022年6月15日，被告向原告最晚支付满15000000元的时间应为2022年7月15日，故被告应从2022年7月16日起向原告承担逾期付款违约金。原告主张计付逾期付款违约金的起算时间为2022年7月19日，系对其权利的处分，本院以其主张为准。因被告分别于2022年6月21日支付了4620950.81元，6月22日支付了3040177元，2022年7月18日支付了144000元，7月19日支付了4050000元，合计向原告支付工程款11855127.81元，至签署协议一个月内尚欠原告3144872.19元(15000000-11855127.81元)未予支付。又因被告于2022年8月4日支付了2700000元，故应对前述逾期付款违约金进行分段计算。2、涉案项目F地块开盘时间为2022年8月15日，10个工作日之后即为2022年8月29日，因此全部剩余尾款即15359800.76元的逾期付款利息应从2022年8月30日起算。3、原、被告在《分包结算退场协议》中对逾期付款的违约金约定“如发包人不能按照本协议约定的最迟支付时间支付时，发包人愿意按照每月1%的利息作为违约金支付给分包人”，被告抗辩主张原告采用非正常手段，恶意阻挠涉案项目的正常施工，致使涉案项目多日完全无法正常的开展工作，被告迫于无奈与原告签订了每月1%的违约金标准，该约定并不属于双方的真实约定，应当予以调低。本院认为，被告主张被迫与原告约定每月1%的违约金标准，因未提交相应证据，本院不予采信。但被告逾期付款给原告造成的损失为资金占用损失，结合被告的违约情况和现阶段房地产市场的现状，本院酌情将违约金标准调整为按一年期LPR利率的2倍计算。 五、原告是否对涉案工程享有优先受偿权的问题。被告抗辩原告对涉案项目不享有优先受偿权，本院不予支持。首先，被告抗辩主张案外人羊**为涉案项目实际施工人，但仅依据原告提交的投标文件内注明的委派项目人为羊**以及羊**出席了相关会议，该证据与其证明目的无必然之联系，且无其他任何证据予以佐证，无法证明羊**确为涉案项目实际施工人，应承担举证不能的不利法律后果；其次，被告主张原告承包内容仅为涉案项目的场地平整，其对应的价款并不属于建设工程优先受偿的范围，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，原告承包的工程虽然为基础工程，但不影响涉案项目整体进行拍卖或折价，不属于不宜折价或拍卖的情形。因此原告作为涉案工程的承包人，享有工程价款的优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十五条、第七百八十八条、第七百九十一条第一款、第八百零七条之规定，判决如下： 一、被告长***房地产开发有限公司应于本判决生效后7日内向原告湖南业达建设有限公司支付工程款15804672.95元（同时原告湖南业达建设有限公司向被告长***房地产开发有限公司开具增值税专用发票15359800.76元）； 二、被告长***房地产开发有限公司应于本判决生效后7日内，向原告湖南业达建设有限公司支付逾期付款违约金（按一年期LPR利率的2倍标准：以3144872.19元为基数，从2022年7月19日计算至2022年8月3日；以444872.19元为基数，从2022年8月4日计算至2022年8月29日；以15804672.95元为基数，从2022年8月30日计算至工程款实际清偿之日止）； 三、原告湖南业达建设有限公司在被告长***房地产开发有限公司欠付工程款15804672.95元范围内，对本案所涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回原告湖南业达建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本案受理费117423元，保全费5000元，合计122423元，由原告湖南业达建设有限公司负担423元，由被告长***房地产开发有限公司负担122000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审　判　长　　杨　华 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月二十八日 书　记　员　　粟　微 附： 《中华人民共和国民法典》 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就***行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。