某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区***齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新01民终2170号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月10日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区***齐市米东区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年1月17日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区***齐市沙依巴克区。 被上诉人（原审被告）：新疆旭日朝阳建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐经济技术开发区头屯河公路2345号新疆天恒基国际汽车城商务中心1号楼8层836室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：湖南业达建设有限公司，住所地湖南省长沙市天心区书院路799号南湖东怡大厦A栋25楼2507室。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（***齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***齐高新技术产业开发区（***齐市新市区）建设局，住所地新疆维吾尔自治区***齐市新市区四平路2288号创新广场A座811室。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，该局工作人员。 上诉人***因与被上诉人***、新疆旭日朝阳建筑劳务有限公司（以下简称旭日朝阳劳务公司）、湖南业达建设有限公司（以下简称业达建设公司）、***齐高新技术产业开发区（***齐市新市区）建设局（以下简称高新区建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***齐市新市区人民法院（2021）新0104民初10450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法判令撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持我的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决查明事实不清、认定案件事实错误，适用法律错误。一审判决的认定案件责任主体错误，虽然我只与***签订了施工合同，作为涉案工程的承包方的业达建设公司违法将工程转包，虽然形式上与旭日朝阳劳务公司签订劳务分包合同，但是旭日朝阳并没有实际履行此合同，而是我完成了工程的全部内容（包工包料），业达建设公司知道并且将部分工程费用直接支付给了我以及我的施工班组，从实际行为认可了我作为涉案工程的实际施工人的存在，我与***的施工合同被认定为无效后，我所施工工程的直接受益方为业达建设公司，按照《中华人民共和国民法典》之规定，我要求业达建设公司与***承担剩余工程款的连带给付义务，法律规定清楚明确。一审判决以合同相对性的法律适用来认定责任主体显然不当，本案是建设施工合同纠纷，就应当按照建设施工合同的相关规定来认定案件事实，在本案中，发包人是高新区建设局，承包人是业达建设公司，我是实际施工人，明确了这些主体身份，此案件的责任承担主体就非常明了，一审法院在没有明确各主体在案件中的身份的情况下仅仅以合同相对性来认定责任主体，显然违背了法律的相关规定。二、一审判决认定的剩余工程款项数额与事实不符。在一审判决中，我已向一审法院提交了具体工程量的计算所依据的事实和证据，并清楚的陈述了剩余工程款的计算过程和结果，但是一审法院将不是本案的工程款项算在了案件中，导致剩余工程款计算错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法支持我的上述诉讼请求。 ***辩称，不同意***的上诉请求。 旭日朝阳劳务公司辩称，我公司和业达建设公司签订的是纯劳务合同，不包括施工材料，双方之间的转账都保留了银行流水，我公司不同意***的上诉请求。 业达建设公司辩称，不同意***的上诉请求。一审法院认定责任承担主体正确，我公司不应承担连带责任，高新区建设局不应在未给付工程款范围内承担付款责任。本案涉及两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之前的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自债务人承担责任。对实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。在本案中，我公司系案涉工程的承包人，***与我公司之间并非转包或违法分包关系，因此***并非司法解释规定的实际施工人，其无权要求我公司对其承担连带责任，其也无权要求高新区建设局在欠付我公司工程款范围内对其承担付款责任。请求驳回上诉，维持原判。 高新区建设局辩称，不同意***的上诉请求。我方已按照合同约定支付完合同价款，***没有直接承建本案工程，我方无需向***支付工程款。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***和旭日朝阳劳务公司立即给付***实际施工的2019年老城区（棚户区）改造老旧小区功能完善项目七标段工程的剩余款项2,315,689.80元；2．判令业达建设公司承担该剩余款项给付的连带责任；3．判令高新区建设局在未给付工程款范围内承担连带给付责任；4．本案诉讼费、保全费、保险费由***和旭日朝阳劳务公司承担。 一审法院查明：2019年9月，业达建设公司中标高新区（新市区）2019年老城区（棚户区）改造老旧小区功能完善项目施工七标段，高新区建设局与其签订建设工程施工合同的价款为13,731,662.19元、合同工期为2019年9月16日至同年10月31日，工程内容为“汇**（二）20#-26#建筑面积为50000㎡，职大小区建筑面积为6270㎡，改造内容为：拆除旧单元门、更换单元门；拆除旧窗户，更换窗户；新增单元及***牌；安拆商业牌匾；外墙用水泥砂浆修补空鼓脱落部位，刷界面剂，贴保温板，刷乳胶漆；屋面清理，屋面防水更换；地下室顶板清理，贴保温板，刷弹性涂料；楼梯间清扫原有墙面，粉刷石膏罩面压光，粉刷白色内墙涂料”，关于进度付款申请单编制的约定“按每月经承包单位、监理公司发包人委托的造价咨询单位及发包人等五方审核确认的工程进度报表支付，预付款随月进度款的支付比例逐月扣回，两次扣清。工程款累计支付到工程总价款的80％时停止，待工程竣工验收合格按高新区（新市区）政府规定的结算管理流程执行。工程结算后付至结算价的97％，留3％的结算价款作为工程质保金，质保期满经确认无遗留问题返还。工程款必须专用不得挪用”。业达建设公司与旭日朝阳劳务公司签订《劳务分包合同》的工程范围及合同工期同上，承包方式为“包工不包料。包安全、包质量、***施工、包工期、包劳保用品、包安全用品，包各班组所用的各种小型工具，包各工种的辅助材料（含柴油机及其各种燃料）及临时主配电箱50㎡以内的全部电线电缆、灯具等。乙方在实施全部工程施工任务中，对中大型施工设备的使用，应积极配合甲方项目部，并接受甲方项目部的安排和监督、管理”，结算方式为“合同总价承包方式：本合同暂定总金额为4,200,000元，承包范围内不计取任何计时工。如超过此合同暂定金额，核定其工程量后必须签订补充协议，否则甲方有权拒绝就超出部分付款”，付款方式为“根据进度计划的80％按月支付，待竣工验收合格工程结算后付至结算价款的97％，预留3％的质保金”。业达建设公司签订该劳务分包合同的委托代理人为**，旭日朝阳劳务公司签订该劳务分包合同的委托代理人为***。***以安徽斯威利涂料有限公司（甲方）名义与***签订《施工合作协议书》，主要内容为：工程名称职大、汇**小区，工程地址锦州东路，承包方式包工包料，付款方式“按甲方与中标方签订的合同付款80％，月进度按中标方付款方式支付，以甲方大合同为主”，结算方式“验收后付到总价95％，剩余5％保修金为一年到期后一次性付清”，甲方责任“1．负责为乙方施工主合同提供相应的授权，解决施工过程中相关事项；2．负责及时向乙方传递来自业主、监理、地方政府、设计本协议要求的图纸、手续、资料等；3．负责在乙方所计量支付甲报工作上，及时办理需要自身完成的工作；4．负责工程质量、进度、文明施工、环境保护、计量支付等方面的监督检查；5．负责对乙方进行技术交底、图纸审核、技术指导、安全培训”，乙方责任“1．负责代甲方履行主合同的施工、缺陷修复及保修责任。5．乙方在履行合同期间在施工工期、施工质量、安全文明施工等方面必须满足主合同要求（包含建设方要求）以及国家相关法律法规的要求”。该协议书抬头及落款的甲方处，盖有安徽斯威利涂料有限公司的合同专用章，并有***的签名。该协议书所附的《材料及施工要求》上也盖有安徽斯威利涂料有限公司的合同专用章，并有***的指纹，内容为“本合同报价：地下室顶棚沿棉保温120元／平方、屋面防水55元／平方、窗户270元／平方、楼梯间粉刷25元／平方、一楼一体板290元／平方，负责楼号职业大学1#2#3#楼、汇**小区20#-26#楼，职业大学防护每米25元、通道每平方90元，此报价不含税”。2020年12月16日，旭日朝阳劳务公司及***、业达建设公司及***在劳务班组为***的工程量确认单上**及签名，该工程量确认单内容为“一、20#楼：1．地下室顶板：977.22㎡；2．阳台底板：172.02㎡；3．一体板：621㎡。二、21#楼：4．地下室顶板：576.99㎡；5．阳台底板：217.4㎡；6．一体板：958.5㎡。三、22#楼：7．地下室顶板：1113.14㎡；8．阳台底板：202.51㎡；9．一体板：828.9㎡；四、23#楼：10．地下室顶板：969.62㎡；11．阳台底板：221.81㎡；12．一体板：812.9㎡；五、24#楼：13．地下室顶板：1113.14㎡；14．阳台底板：202.51㎡；15.一体板：828.9㎡；六、25#楼：16．地下室顶板：1140.33㎡；17．阳台底板：231.19㎡；18.一体板：982.9㎡（含方40公分计100平方）。七、26#楼：19．地下室顶板：1121.08㎡；20．阳台底板：206.24㎡；21．一体板：826㎡。八、29#楼：22．地下室顶板：224.23㎡。九、汇**小区22#***上口周边40cm修补，共25,000元。十、职业大学2#楼：23．地下室顶板：545.39㎡。十一、职业大学3#楼：24．地下室顶板：322.6㎡。合计：地下室顶板：8103.74㎡，阳台底板：1453.68㎡，一体板：5859.3㎡，22号楼修补25,000元”。2020年12月28日，***在劳务班组为***、工程部位为职业大学和小白楼的工程量确认单上签名，该工程量确认单内容为“外墙保温：5066平方，阳台内侧：1157平方，阳台底板：688平方，楼梯间粉刷：1798平方，防水：职业大学2089平方＋汇**20、21、22号楼5360平方，一体板：100厚：1300平方，30厚：198平方，窗户拆除安装：1500平方，职大汇**安全防护架100,000元，小白楼：汇**29号楼，外墙保温1430平方，一体板255平方，楼梯间粉刷498平方，以下空白”。该工程量确认单上无劳务公司及施工单位**，***持有该工程量确认单的复印件。***诉至一审法院后，经***、***及***、***对账，已付***班组款项金额为1,701,103元，已付***班组款项金额为1,726,400元。***出具证明一份，内容为“***、***、***对账单1,726,400元，其中***人工费160,430元、材料费450,000元，合计：610,430元。剩余1,115,970元用于职业大学1#2#3#楼外墙保温、职业大学1#2#3#楼阳台内侧保温、职业大学1#2#3#楼阳台底保温人工费和材料费、职业大学1#2#3#楼签证人工费、汇**22#楼吊篮租赁费和人工费搭拆吊篮费用、劳务税、材料税，与***无关”。***提供一份有***签署同意支付的***班组工程结算清单复印件，其中地下室岩棉保温单价为120元每平方、阳台底单价为150元每平方。***提供一份2020年12月28日***班组、工程部位为汇**和职业大学的决算单复印件，内容为：1．总工程量款1,824,002元（其中人工费824,002元、材料费100万元）；2．已付款1,044,002元（其中人工费634,002元、材料费41万元）；3．未付款78万元（其中人工费19万元、材料费59万元）。业达建设公司提供高新区（新市区）2019年老城区（棚户区）改造老旧小区功能完善项目施工七标段分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，其中，保温隔热天棚接触室外空气的底板（阳台底板）综合单价为226.99元、不采暖地下室顶板51.81元，保温隔热墙面一层顶楼面标高以下外墙面282.40元、外墙面洞口侧壁及挑板208.12元。***本案诉前申请财产保全，请求查封、冻结业达建设公司价值2,600,000元的财产，***缴纳申请费5000元。 一审法院认为，一、关于承担责任的主体问题。***是以安徽斯威利涂料有限公司的名义与***签订施工合作协议书，安徽斯威利涂料有限公司未分包本案涉诉工程劳务，旭日朝阳劳务公司非该施工合作协议的合同相对人，***以旭日朝阳劳务公司名义与业达建设公司签订劳务分包合同以及旭日朝阳劳务公司在劳务班组为***的工程量确认单上**，均不能认定旭日朝阳劳务公司与***之间成立合同关系，故***是相对于***的工程劳务发包人，应向***承担民事责任，***主**日朝阳劳务公司与***共同承担责任无事实及法律依据。业达建设公司是本案涉诉工程的承包人，与***无合同关系，连带责任为法定责任，***主张业达建设公司在本案中承担连带责任无事实及法律依据，其缴纳的财产保全申请费应自行承担。高新区建设局是本案涉诉工程的发包人，相关司法解释规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，由于***是借用旭日朝阳劳务公司名义与业达建设公司签订劳务分包合同且约定的承包方式为包工不包料，而***与旭日朝阳劳务公司无合同关系且其与***施工合作协议约定的承包方式为包工包料，实际施工的劳务班组还直接领取过工程款，故***主张高新区建设局在本案中承担责任无法律依据。二、关于给付工程款的金额问题。***将本案涉诉工程中的地下室岩棉保温等项目以包工包料方式发包给无施工资质的***，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订施工合作协议系无效民事法律行为，自始没有法律约束力。行为人因无效民事法律行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。***的施工部分已物化而无返还的必要，***应参照施工合作协议约定的价款予以折价补偿。***对劳务班组为***的工程量系***承包范围无异议，故应给付***施工的地下室顶板8,103.74平方米、阳台底板1,453.68平方米、一体板5,859.3平方米的工程款以及22号楼修补费用25,000元。双方施工合作协议约定地下室顶棚岩棉保温120元／平方、一楼一体板290元／平方，但未约定阳台底板的单价，***对***提出的阳台底板单价为150元／平方以及按此计价的结算单复印件既不否定也未肯定，结合中标工程阳台底板的综合单价，一审法院对150元／平方的单价予以确认，故***班组工程量价款总计为2,914,697.80元，***已付***班组工程款为1,701,103元，故还应给付***的工程款为1,213,594.80元。***对***系***的劳务班组以及***班组完成的工程量不持异议，但***否认2020年12月28日***班组工程量确认单中外的墙保温5066平方米、阳台内侧l157平方米、阳台底板688平方米为其与***之间施工合作协议的承包范围，而该工程量确认单中的汇**29号楼外墙保温1430平方在施工合作协议中也未约定单价，***出具证明中的职业大学1#2#3#楼签证人工费、汇**22#楼吊篮租赁费和人工费搭拆吊篮费用、劳务税、材料税非2020年12月28日工程量确认单中的项目，证明的事项也发生在其与***之间，鉴于***既承认***为其施工班组、又否认2020年12月28日工程量确认单在其全部承包施工范围内的情况，现***主张该工程量确认单未付款项金额1,684,955元，而***已付***班组工程款为1,726,400元，故***对其所称的未付款项应向***主张，或者对不在其承包范围内的项目应由***另行主张。判决：一、***于本判决生效之日起十日内给付***工程款1,213,594.80元；二、驳回***对旭日朝阳劳务公司的诉讼请求；三、驳回***对业达建设公司的诉讼请求；四、驳回***对高新区建设局的诉讼请求。 二审另查明：***在二审庭审中陈述《施工合作协议书》的签订时间为2019年9月30日。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．***主张案涉工程款的数额应当如何确认；2．***主**日朝阳劳务公司、业达建设公司、高新区建设局在本案中承担付款责任的理由能否成立。本院对此分析如下：通过庭审调查及当事人陈述证实，高新区建设局与业达建设公司之间属于建设工程施工合同关系，高新区建设局系案涉工程发包人，业达建设公司系案涉工程承包人，双方约定的施工范围为“汇**20#-26#建筑面积为50000㎡，职大小区建筑面积为6270㎡”，业达建设公司将上述工程中的劳务工程分包给旭日朝阳劳务公司，双方之间属于建设工程分包合同关系，旭日朝阳劳务公司系案涉工程劳务分包人。***借用安徽斯威利涂料有限公司的名义与***之间签订施工合作协议书，施工范围为“职大、汇**小区”，承包方式包工包料，安徽斯威利涂料有限公司并未参与案涉工程的建设，***作为无建设工程施工资质及劳务施工资质的自然人，***借用安徽斯威利涂料有限公司的名义与***签订的施工合作协议书系无效合同。本案中，***主张其作为案涉工程的实际施工人，***、旭日朝阳劳务公司应向其承担共同付款责任、业达建设公司承担连带责任，高新区建设局在未给付工程款范围内承担连带给付责任，***作为主张上述请求的原告，应当承担举证责任。通过庭审调查反映，案涉工程主要由***劳务班组、***劳务班组施工，旭日朝阳劳务公司以及***分别向***、***出具了工程量确认单，***并未提交其施工的具体工程量及工程结算资料，亦未提交旭日朝阳劳务公司或***向其出具的工程量确认单或结算证明，其并未举证证实系案涉工程的实际施工人。***与旭日朝阳劳务公司、业达建设公司、高新区建设局之间并无合同关系，共同责任以及连带责任应当基于合同约定或法律明确规定，***主张上述当事人向其承担共同付款责任、连带责任以及未付款范围内承担连带给付责任的理由不能成立，本院不予采信。关于***主张案涉工程款的数额应当如何确认的问题，前文已述，***并未提交其施工的具体工程量及工程结算资料，仅能通过***劳务班组、***劳务班组的结算资料及工程量确认单印证其主张的工程款数额，***、***对于***劳务班组施工的工程量结算价款、已付款项均无异议，该部分工程欠款***应向***支付，对于***劳务班组的施工工程量，***向***出具了工程量确认单，在一审审理期间，***、***、***对已付款的数额进行了确认，各方均无异议，关于***向***出具的工程量确认单，***认为上述单据中的前三项不属于其与***之间的施工范围，在本案中也未主张上述款项，该工程量确认单中小白楼外墙保温1430平方米的工程亦未支付工程款，从***出具的证明及各方核对工程款的过程反映，***已向***支付了工程量确认单载明的工程款1,726,400元，***并未举证证实其具体施工的内容对应的工程量及工程价款，应当承担举证不能的责任，至于***与***之间如何结算并不属于本案审理的范围，一审判决根据当事人的陈述及结算单据确定***向***支付的工程款数额并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,718.85元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　冯　宁 审 判 员　　庞　艳 审 判 员　　高　茜 二〇二三年三月二日 法官助理　　*** 书 记 员　　马　平