浙江天工装饰工程有限公司、宁波大家乐购物有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙02民终1452号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江天工装饰工程有限公司。住所地：浙江省杭州余杭经济开发区五洲路**号。

法定代表人：封福良，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：仰长斌，浙江秉清律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波大家乐购物有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区丽江东路***号。

法定代表人：郑小新，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：孙俊杰，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓华，浙江海泰律师事务所律师。

上诉人浙江天工装饰工程有限公司（以下简称天工公司）、上诉人宁波大家乐购物有限公司（以下简称大家乐公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初4145号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

天工公司的上诉请求为：撤销一审判决第一项中的“至2017年11月15日的逾期付款违约金502363.51元及自2017年11月16日起至付清日止以未付工程款为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率1.3倍计算的逾期付款违约金”以及第二项的“浙江天工装饰有限公司于本判决生效后十天内支付宁波大家乐购物有限公司逾期完工违约金28455.69元”，依法改判，要求大家乐公司向其支付工程款中每笔款项应付之日起至实际付清之日止按照日千分之一计算的逾期付款违约金（分段计算：第二笔工程款1095000元应付日期为2012年12月1日，第三笔工程款730000元应付日期为2012年12月31日，第四笔工程款365000元应付日期为2013年6月9日，质保金365000元应返还日期为2014年6月10日，增加部分工程款750797元应付日期为2014年2月11日）；同时驳回大家乐公司的全部反诉请求。事实与理由：一、一审既然认定讼争合同的法律效力，且合同条款亦未违反法律法规强制性规定，故关于逾期付款违约金亦应依据合同约定计算。违约金具有惩罚性和补偿性，如可以随意降低双方当事人事先约定的违约金，有违合同法意思自治原则，且也达不到违约金的惩罚性和补偿性目的。二、依据双方已提交的证据材料，能证明涉案工程已在2013年5月20日交付给了大家乐公司，且造成工程延期的责任在于大家乐公司，故天工公司亦无需向大家乐公司支付工程逾期完工违约金。即使存在工程延期，大家乐公司的反诉请求也已超过法定诉讼时效，故也不应得到法院支持。

大家乐公司答辩兼上诉称：上诉请求为要求撤销一审判决，改判支持其一审反诉请求并驳回天工公司关于逾期付款违约金的上诉请求。事实与理由：一、依据双方于2012年10月29日签订的两份《卡特维拉酒庄装饰施工合同》约定，大家乐公司应于2012年11月1日支付第一笔工程款。虽然大家乐公司在支付该笔工程进度款时确实出现延迟，但延迟支付进度款的原因是由于天工公司施工进度缓慢，因此在明知天工公司无法按期完成施工的情况下，经双方协商，大家乐公司决定依据天工公司的实际施工进度支付工程款，对此天工公司当时并未提出异议，因此大家乐公司无需支付逾期付款违约金。二、依据合同约定应于开工后第30天支付第二笔工程款，开工后第60天支付第三笔工程款，对此大家乐公司认为也应当与天工公司的实际施工进度相挂钩，在天工公司施工工期已经出现延误的情况下，大家乐公司根据工程现场进度的实际相应减缓支付工程款，亦合情合理。从法律层面来说，大家乐公司延迟支付逾期付款违约金的行为也属于合同法上的不安抗辩权。三、一审法院支持天工公司对于增加工程款部分支付逾期付款违约金的诉请理由不能成立。本案天工公司于2015年7月30日起诉时，关于工程价款数额系由天工公司自行计算得出为6041331元，经大家乐公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经宁波正源工程造价咨询有限公司（以下简称正源公司）两次鉴定，认定涉案工程无争议部分工程造价为3583514元，争议部分工程造价为817283元，二者合计为4400797元。且因为双方对涉案工程未经竣工验收也未进行过结算，并且天工公司所主张的工程造价款数额与鉴定结论差异巨大，因此在双方对工程造价存在巨大争议的情况下，一审判决大家乐公司支付增加部分工程款的逾期付款违约金显然不公。四、本案诉讼起始时间为2015年7月30日，至2017年11月23日才正式立案受理，中间长达两年多的时间都是在进行司法鉴定，这个时间不是大家乐公司所能够左右，因此即使需要支付逾期付款违约金，也应扣除上述这段时间。五、依据双方合同约定，工期为2012年11月1日至2013年1月20日，如因天工公司原因逾期完工，按每逾期一天以总造价的千分之一计算违约金。天工公司于2013年9月底才完成大部分施工（部分工程因为拖延，大家乐公司无奈放弃让天工公司继续施工），因此天工公司实际逾期完工8个月之久，但一审判决天工公司仅需要支付一个月的逾期完工违约金，显然不符合客观事实。另一审判决对于逾期完工原因的认定亦为错误。在实际施工过程中，对设计图纸进行的变动都限于局部细节，并非涉案工程逾期完工的主要原因。同时，根据天工公司提供的工程联系单显示，一直是天工公司提出要求增加工程量，因此正是由于天工公司自身原因导致工期延误，故应支付逾期完工违约金。六、即使大家乐公司存在逾期付款情形，一审判决以银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算逾期付款违约金其标准亦属过高，应按银行同期同档次贷款基准利率来计算。七、一审判决鉴定费由大家乐公司全部承担不公，天工公司应对其超出鉴定结论部分工程造价承担相应金额的鉴定费用。二审庭审中，大家乐公司诉称其即使存在延迟支付工程款，其金额也仅为275000元，且案涉工程存在严重质量问题，因此质保金的付款条件未成就。

天工公司针对大家乐公司的上诉答辩称：大家乐公司延迟支付工程款系事实，因此其要求支付逾期完工违约金没有事实和法律依据，此外因工程造价的结算审核是大家乐公司的义务，而其未履行该义务，故而一审法院判决由其承担鉴定费用是合理的，故要求驳回大家乐公司的上诉请求。

天工公司向一审法院起诉请求：要求大家乐公司立即向其支付工程价款1755797元（4400797元－2645000元），并支付该工程价款中每笔款项应付之日起至实际付清之日止按照日千分之一计算的违约金，暂计算至2017年11月15日为2661559.28元（分段计算，第二笔工程款1095000元应付日期为2012年12月1日，第三笔工程款730000元应付日期为2012年12月31日，第四笔工程款365000元应付日期为2013年6月9日，质保金365000应返还日期为2014年6月10日，增加部分的工程款750797元应付日期为2014年2月11日）。

大家乐公司的一审反诉请求：1.要求天工公司支付其工程逾期完工违约金1095000元（自2013年1月21日起计300天，3650000元×日千分之一×300天）；2.要求天工公司支付其维修费用299400元。一审审理期间，大家乐公司变更其第1项诉请为要求天工公司支付其逾期完工违约金923450元（3650000元×日千分之一×252天），并撤回其第2项诉请后另行起诉。

一审法院认定事实：

一、双方无争议事实

2012年10月29日，天工公司与大家乐公司签订了两份《卡特维拉酒庄装饰施工合同》，约定大家乐公司将案涉酒庄的装饰工程（共两层）发包给天工公司施工。

第一份合同约定：施工地点位于宁波市江北丽江东路147号（1-1）、（1-2）、（1-13）、（2-8）（酒庄一楼及二楼部分），施工面积为1555.53平方米，工期为2012年11月1日至2013年1月20日；工程采用包工包料总包干方式，合同总造价为3000000元；天工公司进场大家乐公司支付总价款的30%计900000元（第一笔），开工后30天支付总价款的30%计900000元（第二笔），开工后60天支付总价款20%计600000元（第三笔），工程竣工验收合格并交付使用后支付总价款的10%计300000元（第四笔）；尾款为总价款的10%计300000元作为质保金，工程交付使用之日起一年后没有任何质量问题情况下支付；工程竣工结算，天工公司应提交工程结算单及有关资料给大家乐公司，大家乐公司自接到上述资料28天内审核完毕，到期未提出异议，视为同意，并在7天内结清前述第四笔工程款；如大家乐公司未按合同约定付款，每逾期一天，按应付工程款的千分之一支付违约金；由于天工公司原因逾期竣工，逾期一天，天工公司按总造价的千分之一支付违约金。

第二份合同约定：施工地点位于宁波市江北区水尚阑珊20号201、202室（酒庄二楼），装饰施工面积为550平方米，合同总造价为650000元；天工公司进场后大家乐公司支付总价款的30%计195000元（第一笔），开工后第30天支付总价款的30%计195000元（第二笔），开工后第60天支付总价款的20%计130000元（第三笔），工程竣工验收合格后并交付使用后，支付总价款10%计65000元（第四笔）；尾款为总价款的10%计65000元作为质保金，工程交付使用之日起一年后没有任何质量问题情况下支付。该合同关于工期、竣工结算、逾期付款及逾期完工违约金等的约定与第一份合同一致。

合同签订后，天工公司进场施工，双方对开工、完工、投入使用时间各执一词。

2013年6月9日，天工公司向大家乐公司工作人员王丹交付了案涉工程的钥匙，王丹在天工公司提交的清单上签字确认。

2014年1月6日，天工公司向余威交付了工程决算书及施工图纸，余威在收条中签名，并注明代施丽华收，该收条并加盖宁波卡特维拉酒文化体验馆印章，印章中记载地址为丽江东路147号，电话号码为8768×××9。经查，宁波市江北区丽江东路147号实际经营的酒庄名称为卡特维拉酒文化体验馆，截至判决时，号码为8768×××9的电话均可拨通，使用者为该酒文化体验馆。

大家乐公司在2015年7月30日的证据交换中向一审法院提交了前述收条中指向的图纸，并向一审法院说明该图纸系天工公司向其提交。

一审另查明，大家乐公司于2012年11月1日支付工程款1095000元，于2012年12月12日支付820000元，于2013年4月10日支付700000元，于2013年5月8日支付30000元，共计支付了工程款2645000元，并为本案鉴定支付鉴定费41248元。

二、双方存在如下争议

（一）工程的造价

经委托正源公司对案涉工程的造价进行了鉴定，正源公司根据资料并结合现场测量情况计算工程量，采用合同单价及定额方式计价，于2017年10月27日向一审法院出具《报告书》，认定：案涉工程无争议部分工程造价为3583514元，有争议部分工程造价为817283元。对无争议部分的工程造价3583514元，双方均无异议，一审法院对此予以确认。对争议部分工程造价，针对双方提出的异议，正源公司向一审法院出具了回复函，载明：1.天工公司提供的14号联系单，业主未认可支付延期费用补贴，依照合同也不应计入造价，26号联系单无大家乐公司签字或盖章确认，无法采纳，24号联系单所涉的发光柱已计入造价，天工公司主张的延期损失缺乏依据，故不采纳；2.因天工公司未能提供其使用材料的相关凭证，故除参照合同价外的取价外，其他系按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）取价；3.联系单指向的工程大部分为现场可见，如列在分部分项工程费计算表中的1-3（2号联系单）、12-13（4号联系单）、16-18（5号联系单）、25（7号联系单）、33（15号联系单）、34-55（16号联系单）、57-58（17号联系单）、61-64（18号联系单）、68-71（20号联系单）、73-74（20号联系单）、76-79（20号联系单）、81-96（21及22号联系单）、98-100（25号联系单），及列在工程审价书争议中的5、9、18、20、23、25号联系单及15号联系单中第3点等等。大家乐公司对鉴定机构回复意见不持异议，天工公司仍保留原有异议。

一审法院认为，天工公司虽主张鉴定结论存在漏项、计价标准过低等问题，正源公司就上述问题的回复均在合理范围内，并且天工公司已按鉴定报告书变更了诉请，故天工公司上述异议并不属本案审理范围。天工公司主张鉴定程序违法，没有证据证明，不予采纳。案涉的报告书及回复意见系一审法院委托的鉴定机构依法作出，依法予以认定，并据此对本案有争议部分的工程造价认定为794283元。

综上，一审法院对案涉工程的总造价认定为4377797元（3583514元+794283元）。

（二）工程的开工、完工、投入使用及结算资料提交时间

1.开工时间。合同约定的开工时间为2012年11月1日，没有证据显示双方对开工时间进行了变更，故一审法院认定案涉工程的开工时间为2012年11月1日。

2.完工及工程投入使用时间。

天工公司主张案涉工程于2013年5月20日完工，没有证据证明，不予采纳。大家乐公司员工王丹于2013年6月9日收取了钥匙，交付方式虽不尽规范，但大家乐公司实际在此后的7月19日完成了试营业。案涉工程被用于经营酒庄，试营业前必然要进行诸如商品陈列等的一系列准备工作，可见大家乐公司在7月19日前已实际接收了天工公司移交的工程，大家乐公司辩称王丹收取钥匙不能代表大家乐公司，但其也不能就其于何时以何方式接收了案涉工程进行举证，故一审法院对天工公司主张的大家乐公司于2013年6月9日接收了案涉工程的事实，予以确认。因天工公司未能就何时完工提供证据，故一审法院以2013年6月9日工程交付时间作为案涉工程的完工时间。大家乐公司在2013年6月9日接受钥匙后，工程由大家乐公司实际掌控，故应由大家乐公司举证证明其未将工程投入使用，而大家乐公司未能就此提供相应证据，应由其承担举证不能的后果，故一审法院确认案涉工程的投入使用时间为2013年6月9日。

3.结算资料的交付时间。

天工公司主张，其于2014年1月6日向大家乐公司提交了结算资料，为此提交收条一份，大家乐公司在一审庭审中对其员工余威签收了该资料的事实予以确认，但同时认为余威并无收取结算资料的权限。对此，一审法院认为，该收条有余威签字，并加盖了卡特维拉酒文化体验馆印章，该交付形式虽不尽规范，结合此前王丹收取钥匙的情节，可知大家乐公司有由员工收取相关资料的作法；大家乐公司在证据交换中亦曾提交收条中指向的图纸，其也未能就图纸来源作出合理解释，应由其承担举证不能的后果。综上，一审法院认为，天工公司提供的证据能与大家乐公司提交的图纸相互印证，能证明其主张的于2014年1月6日向大家乐公司交付了结算资料的事实，一审法院予以确认。

（三）天工公司是否存在逾期完工的情形

大家乐公司主张天工公司逾期完工为客观事实，而天工公司则主张工期拖延系因大家乐公司多次修改方案所致，并非其原因。对此一审法院认为，依据公证书、录像资料、联系单、双方往来邮件等相互印证，可以确认工程设计变更及工程量增加系导致工期延长主要原因之一，但天工公司作为施工人，在工期需延长时应提交延期报告以明确工期需延长的具体时间，天工公司未能履行相应手续致工程合理延长工期难以确定，其自身亦存在过错。综合考虑本案的实际情况，一审酌情以1个月为标准计付大家乐公司主张的逾期完工违约金较为适宜。

一审法院认为，案涉的两份《卡特维拉酒庄装饰施工合同》系双方协商一致签订，内容并不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效具有约束双方当事人的效力。天工公司已依约完成合同项下装饰工程的施工，大家乐公司应按约支付工程价款，工程自2013年6月9日投入使用至今已超一年，无证据显示大家乐公司在质保期提出质量异议，故大家乐公司应当支付包含质保金在内的所有尚欠工程价款，应付工程价款为1732797元（4377797元-2645000元），故对天工公司诉请大家乐公司支付工程款中的合理部分，一审法院依法予以支持。

大家乐公司未按合同约定支付工程价款，依照合同支付相应的逾期付款违约金，天工公司主张的合同项下各笔工程款的付款时间与合同约定相符，予以采纳。天工公司主张增加部分工程款的付款时间为2014年2月11日，因一审法院已认定大家乐公司于2014年1月6日收取了天工公司提交的结算资料，按照合同约定，大家乐公司应在35天（28天+7天）内完成付款，故对天工公司该主张，予以采纳，但其中10%的质保金部分的支付时间应与合同项下质保金支付时间一致。天工公司主张逾期付款违约金需按日千分之一标准计付，该标准过高，一审法院酌情按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算，经核算，截止2017年11月15日，大家乐公司应付的逾期付款违约金为502363.51元。

工程未按期完工为事实，综合本案实际，一审法院酌情以1个月并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算天工公司应支付的逾期完工违约金为28455.69元。大家乐公司因对工程价款存在争议致未能及时与天工公司完成结算，逾期完工违约金也未进行结算，大家乐公司主张逾期完工违约金已超过诉讼时效，缺乏依据，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条、第十八条规定，于2018年2月13日作出如下判决：一、宁波大家乐购物有限公司于判决生效后十日内支付浙江天工装饰工程有限公司工程价款1732797元，至2017年11月15日的逾期付款违约金502363.51元及自2017年11月16日起至实际付清日止以未付工程款为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率1.3倍计算的逾期付款违约金；二、浙江天工装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付宁波大家乐购物有限公司逾期完工违约金28455.69元；三、驳回浙江天工装饰工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回宁波大家乐购物有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审本诉案件受理费减半计取21069.50元，由浙江天工装饰工程有限公司承担10408.44元，由宁波大家乐购物有限公司承担10661.06元；反诉案件受理费6517.25元，由浙江天工装饰工程有限公司承担200.82元，由宁波大家乐购物有限公司承担6316.43元；鉴定费41248元，由宁波大家乐购物有限公司承担。

二审审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。

经审理，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为：本案二审双方争议的焦点在于：一、大家乐公司是否存在逾期付款情形以及逾期付款违约金计算标准；二、天工公司是否存在逾期完工，以及逾期时间；三、鉴定费的承担问题。

关于逾期付款问题。案涉工程自2013年6月9日投入使用至今已长达数年，并无证据证明大家乐公司在质保期内向天工公司提出质量异议，因此大家乐公司应当支付天工公司包含质保金在内的所有尚欠工程价款。因大家乐公司对正源公司鉴定的总造价并无异议，扣除其已支付的2645000元，结合其支付的各笔款项时间，大家乐公司延期付款的事实存在。因此一审据此判决由大家乐公司支付天工公司逾期付款违约金，并无不当。至于逾期付款违约金的计算标准问题，天工公司上诉主张要求按照双方合同约定的日千分之一标准计付，对此本院认为，该标准明显过高，一审法院兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍标准计算大家乐公司应承担的逾期付款违约金，合情合理，故对于天工公司这部分上诉主张，本院不予支持。

关于逾期完工问题。虽然从天工公司交付案涉工程的时间来看，显然是晚于双方合同约定的完工时间，但是结合双方提供的联系单、图纸以及双方在一、二审庭审陈述来看，可以确认工期延长的主要原因之一为工程设计变更以及工程量的增加，一审综合考虑增加部分工程量等因素，酌情确定逾期完工时间为一个月，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍标准计算天工公司应承担的逾期完工违约金，已兼顾考虑双方的过错以及责任承担等因素，故并无不当，故对大家乐公司的这部分上诉主张，本院亦不予支持。

关于鉴定费问题。案涉工程于2013年6月9日完工，天工公司于2014年1月6日将结算资料交付于大家乐公司，但大家乐公司未及时与天工公司完成结算，并在天工公司起诉后要求对工程造价进行鉴定，而依据鉴定结论大家乐公司欠付工程款事实存在，因此一审法院判决由其承担本案的鉴定费用，并无不当。

综上，本院认为，天工公司、大家乐公司的上诉主张，均依据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41677.43元，由上诉人浙江天工装饰工程有限公司负担24301.21元，上诉人宁波大家乐购物有限公司负担17376.22元。

本判决为终审判决。

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审判长　周　娜

审判员　曹　炜

审判员　樊瑞娟

二〇一八年六月二十七日

书记员　许玲儿