某某与中国农业银行股份有限公司会宁县支行（以下简称农行会宁支行）地面施工损害责任纠纷一案二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘04民终674号

上诉人（原审被告）：甘肃拓达建筑有限责任公司。住所地:甘肃省会宁县农业产业园区。

法定代表人：李向新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马银鲜，该公司员工。

委托诉讼代理人：何晓波，白银枝阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1989年12月10日出生，汉族，住甘肃省会宁县郭城驿镇。

委托诉讼代理人：王世杰（**父亲），住甘肃省会宁县郭城驿镇。

委托诉讼代理人：王栋良（**胞弟），住甘肃省会宁县郭城驿镇。

被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司会宁县支行。住所地:甘肃省会宁县会师镇北大街*号。

负责人：赵东辉，该支行行长。

委托诉讼代理人:吴吉利，该支行职工。

**与中国农业银行股份有限公司会宁县支行（以下简称农行会宁支行）地面施工损害责任纠纷一案，会宁县人民法院于2017年9月12日作出（2017）甘0422民初1446号民事判决，农行会宁支行不服提起上诉，本院以（2017）甘04民终1236号民事裁定撤销原判，发回会宁县人民法院重审。会宁县人民法院重审时依法追加甘肃拓达建筑有限公司（以下简称拓达公司）为共同被告参加诉讼，并作出（2018）甘0422民初341号民事判决，拓达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院不开庭进行了审理。现已审理终结。

拓达公司上诉请求：撤销原审判决，改判由农行会宁支行承担**的赔偿费用。事实与理由：原审判决认定事实证据严重不足，拓达公司为农行会宁支行开挖沟渠埋压排水管道是在**受伤之后第二天即2016年11月20日才开始开挖，并且当天开挖当天回填。案发之时拓达公司并没有在事发地点施工，**提交的现场照片也并非案发第一时间的照片，**究竟在哪里受伤，证据严重不足。施工过程中，拓达公司与农行会宁支行并未签订任何施工合同，施工合同是在本案审理期间农行会宁支行欺骗拓达公司说为了报账需要补签施工合同，并要求拓达公司在农行会宁支行事先准备好的格式合同上盖章，该合同应认定为无效合同。当时拓达公司并不知道本案，本案发回重审后，经会宁县人民法院传唤，拓达公司才知道基本案情。原审判决以此份哄骗补签的合同错误判决拓达公司承担赔偿责任，事实不清，证据不足。本案被上诉人**明确要求农行会宁支行承担赔偿责任，明确不要求拓达公司承担任何赔偿责任，原审对此置若罔闻，判决拓达公司承担赔偿责任错误。被上诉人**自身没有注意到骑行安全，依法应当自行承担一定的责任。**是超市员工，其上下班途中发生事故，应当依法申请工伤赔偿。

农行会宁支行辩称，被上诉人**在拓达公司施工现场受到身体伤害，应当由拓达公司和**分担责任，农行会宁支行没有直接法律关系和赔偿责任，原审判决农行会宁支行承担连带赔偿责任错误。农行会宁支行不存在与拓达公司补签合同的事实，也不存在施工合同范围不明的情况。

**辩称，致使其摔伤的坑槽是农行会宁支行因修缮下水在公共道路上雇人开挖的，没有设置任何警示标识。农行会宁支行原审提交的施工合同是其与拓达公司之间的合同，不能对抗合同主体之外的第三人。本案并非必要共同诉讼，法院无权依职权追加被告，否则即违反了不告不理原则。但是如果在不起诉拓达公司的前提下，**要求农行会宁支行承担赔偿责任的诉讼请求不能成立的话，**则不放弃要求拓达公司承担责任。

**向一审法院起诉请求：被告农行会宁县支行赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金及司法鉴定费等共计760000元。

一审法院认定事实：2016年8月5日，被告农行会宁县支行与被告甘肃拓达公司签订《工程施工合同》，将中国农业银行会宁县支行郭城镇分理处改建工程发包给甘肃拓达公司承建，工期为2016年8月10日至2016年10月31日。甘肃拓达公司具有建筑工程施工总承包资质叁级及安全生产许可证的企业法人。2016年11月19日21时许，原告**骑自行车下班回家途经农行郭城驿支行附近时，不慎掉入被告甘肃拓达公司已开挖的坑槽受伤，坑槽周围没有设置安全防护及警示标志。当晚原告被送往会宁县郭城驿镇中心卫生院救治，次日转至兰州大学第二医院，住院治疗3天，其伤情诊断为：眼球破裂、创伤性前房积血、皮肤裂伤、晶状体脱位。2017年2月23日，原告再次在兰州大学第二医院住院治疗7天，诊断为：玻璃体出血、无晶体状。2017年5月25日经甘肃天平司法医学鉴定所鉴定，被鉴定人**的伤残程度评定为为八级伤残。后续治疗费用在5至6.5万元左右，使用期间发生并发症的对症治疗费用应遵三级甲等医院医嘱或以实际发生费用计算。被鉴定人误工期限评定为120日、护理期限为60日、营养期限为60日。为此，原告支付鉴定费4500元。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金等。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案被告农行会宁县支行将郭城镇分理处改建工程发包给被告甘肃拓达公司，甘肃拓达公司抗辩其于2016年11月20日才开挖坑槽，但无有效证据证明其主张，故对其抗辩理由不予采信。被告甘肃拓达公司在公共通行的道路上开挖坑槽施工，周围没有设置明显标志和采取安全措施致原告**掉入坑槽受伤，其应当承担侵权责任。被告农行会宁县支行作为发包人，未对甘肃拓达公司现场施工是否具有安全生产条件进行审查，现场管理不善，其亦应承担连带赔偿责任。原告请求被告赔偿其合理经济损失的主张符合法律规定，予以支持。但具体的赔偿项目、标准、数额等应依法确认。医疗费9831.07元（住院费用7988.57元，门诊费用1842.5元）、误工费19849.2元（165.41元/天×120天）、护理费6882元（114.7元/天×60天）、住院伙食补助费400元（10天×40元）、营养费1200元（20元/天×60天）、残疾赔偿金44742元（7457元/年×20年×30%）、交通费酌定625元、鉴定费4500元。后续治疗费，参照甘肃天平司法医学鉴定所的司法鉴定意见书，以60000元为宜。住宿费与原告住院治疗的实际情况不符，不予支持。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”对于原告**请求赔偿精神损害抚慰金30000元的请求，不予支持。综上，原告**因身体受到伤害的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费合计148029.27元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第九十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告甘肃拓达建筑有限责任公司于本判决生效后10日内赔偿原告**医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费合计148029.27元；二、被告中国农业银行股份有限公司会宁县支行对上述债务承担连带清偿责任，如实际履行义务后可向甘肃拓达建筑有限责任公司追偿。案件受理费1318元，由被告甘肃拓达建筑有限责任公司、中国农业银行股份有限公司会宁县支行负担。

本案二审中，双方当事人均无新证据提交。

二审查明的事实与一审认定的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：1.原审法院依职权追加拓达公司为被告程序是否违法；2.拓达公司应否承担赔偿责任；3.**自身对损害的发生是否存在过错。

关于追加拓达公司为被告的问题。**作为被侵权人一直主张由农行会宁支行承担责任，不要求拓达公司承担责任。本案系地面施工损害责任纠纷，施工人应当承担侵权责任。本案中，农行会宁支行将涉案工程发包给拓达公司，拓达公司作为施工方是本案适格被告。**虽在本案诉讼过程中多次主张不要求拓达公司承担赔偿责任，但同时又明确表示如果仅起诉农行会宁支行将导致其赔偿请求不能成立，则其不放弃对拓达公司主张权利。本案适格赔偿主体即拓达公司，原审法院依职权追加拓达公司为被告并不违反被侵权人的真实意思目的，不构成程序违法。

关于拓达公司应否承担赔偿责任的问题。拓达公司主张农行会宁支行提交的施工合同是在本案诉讼过程中补签的，其开挖坑槽是在2016年11月20日，而**受伤是在2016年11月19日，故原审认定的**受伤的地点以及具体施工方证据不足。本院审理认为，本案所涉及的书面施工合同于何时签订并非必须查明的案件事实，拓达公司对于农行会宁支行将涉案工程发包给其公司施工的事实无异议。拓达公司主张事发当天并未开挖，而是在事发第二天开挖并当天回填，且其开挖之前路面平整。对于上述主张，拓达公司未能提交充分证据加以证实，亦未主张并证实农行会宁支行将涉案工程发包给他人施工。原审证人证言能够证实**的受伤地点，原审判决认定**掉入拓达公司开挖的坑槽证据充分，拓达公司的相关上诉理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案中，拓达公司作为施工方，在道路上开挖坑槽后没有设置明显标志并采取安全措施，依法应当承担赔偿责任。农行会宁支行虽主张其不应承担连带清偿责任，但由于其在法定期限内未提起上诉，故对其该项主张不予审查。

关于**自身是否存在过错的问题。由于事发季节为冬天，时间为晚上九点多，天色较黑，拓达公司开挖坑槽后未能采取临时照明警示措施，常人难以预料其经常通行的道路临时被开挖出坑槽，**对骑行自行车摔入坑中并不存在自身过错，拓达公司的主张不能成立。拓达公司另主张**作为超市员工应当申请工伤赔偿，本院认为，**能否申请工伤赔偿并非本案认定的问题，且工伤赔偿并不能冲减侵权人应当承担的侵权赔偿责任，故拓达公司的相关主张不能成立。

综上所述，拓达公司的上诉请求和理由不能成立。依照《中华人民共和国民事上诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1318元，由甘肃拓达建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张霞明

审判员　　苏军霞

审判员　　张军忠

二〇一八年七月三十日

书记员　　杨文涛