上诉人会宁县鑫明电力有限公司与被上诉人某某建设工程施工合同、民间借贷纠纷一案二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘04民终261号

上诉人（原审被告反诉原告）：会宁县鑫明电力有限公司，住所地：甘肃省会宁县开发区遵义东路。

法定代表人：康晓琴，该公司经理。

委托诉讼代理人：周巍峰，甘肃祖历人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告反诉被告）：**，男，汉族，生于1973年6月11日，农民。住甘肃省会宁县。

被上诉人（原审第三人）：甘肃拓达建筑有限责任公司，住所地：会宁县农业产业园区。

法定代表人：李向新，该公司总经理。

上诉人会宁县鑫明电力有限公司与被上诉人**建设工程施工合同、民间借贷纠纷一案，前由会宁县人民法院于2016年5月18日作出（2016）甘0422民初749号民事判决，宣判后，**、鑫明电力公司均不服，向本院提起上诉。本院审理后于2016年12月19日作出（2016）甘04民终589号民事裁定，将本案发回重审。会宁县人民法院重审后，于2017年3月29日作出（2017）甘0422民初206号民事判决，**、鑫明电力公司均不服，向本院提起上诉。本院审理后以程序不当为由于2017年8月11日作出（2017）甘04民终547号民事裁定，将本案再次发回重审。会宁县人民法院重审时，依法追加了甘肃拓达建筑有限责任公司为第三人，并于2017年12月29日作出（2017）甘0422民初2394号民事判决，宣判后，鑫明电力不服，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫明电力上诉请求：1、撤销一审判决，判决确认剩余工程款为14023元；2、判决被上诉人**支付违约金202437元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人处罚6万元是合同明确约定的，双方必须履行。上诉人认为双方合同约定对于工程中存在施工管理不到位、质量存在问题的，上诉人有权进行处罚。这是对双方的约束，没有违反法律的强制性规定或损坏国家和第三人利益，合同相对方应该遵照执行。上诉人处罚被上诉人6万元是合法的，应当受到法律保护。既然合同明确进行了约定，双方就应当遵照执行。2、被上诉人逾期交工的事实成立，构成明显的违约，应当承担违约金202437元。合同约定工期总日历天数90天，这就意味着从2014年3月3日开工，应当在6月3日前竣工。而被上诉人交工时间是8月底。一审认定被上诉人逾期交工的时间是正确的。但计算违约金不正确。双方签订的《建设工程施工合同》第十条第二款约定：由承包人承担每拖延一天工期，扣除承包人施工费的0.2％，最低违约金为5万元。逾期90天的违约金应当为202437元（1124651×0.2％×90）。一审依据《建筑工程合同附加内容》第7条约定判决是不正确的。该条约定是对前合同条款的进一步补充，并没有取消或者否定前合同的约定。同时与前合同的约定不存在矛盾。约定逾期违约金就是为了抓紧工程进度，如果不管逾期多少天数，只是承担总工程款的0.2％的违约金，就完全失去了惩罚的意义。被上诉人**应当承担逾期交工的违约责任，赔偿违约金数额每天以总工程款的0.2％计算。3、本案是建设工程施工合同纠纷，被上诉人提出的借款关系，与本案没有直接的因果关系，属于不同的法律关系，且上诉人并不认可该笔借款的事实。4、李将的铲车用于被上诉人承包工程的范围内，其产生的费用应当包括在被上诉人的工程费用里，应由被上诉人承担，一审判决由上诉人承担没有事实依据。

**辩称，被上诉人没有违约，不应当承担违约金，上诉人对被上诉人6万元的罚款没有法律依据。一审判决正确，请求维持原判。

拓达公司辩称，涉案工程已经完工近四年，上诉人使用该工程并有收益，但却以种种理由推诿不支付工程款，一审判决认定事实正确，请求二审驳回上诉的上诉请求。

**向一审法院请求：要求鑫明电力公司一次性支付工程款247493元、利息20000元；并承担本案诉讼费用。

鑫明电力公司向一审法院反诉请求:**严重违约迟延交工90天，要求**支付违约金202437元。

拓达公司向一审法院请求：1、要求鑫明电力公司一次性向第三人支付工程款247493元，利息20000元；2、本案诉讼费由鑫明电力公司承担。

一审法院认定事实：原告**（反诉被告）是没有建筑施工资质的个人。2013年10月1日，原告（反诉被告）**与被告（反诉原告）鑫明电力公司签订了《建设工程施工合同》，约定由**以包工不包料的形式承建鑫明电力公司“会缘生态馆”建设工程。内容为：基础开挖、主体工程建筑、内外墙粉刷、屋面挂瓦、地下室蓄水池建筑、消防水池建筑、地下室车辆通道建筑、楼梯、周边通道、围墙等一系列土建工程的建筑施工；开工时间为2013年10月3日，竣工日期为2014年5月30日，合同工期总日历天数为90天；工程质量标准为优质，工程量为3124.03平方米，价格为360元／平方米，工程总价款为1124651元。2013年12月25日，**与鑫明电力公司又签订了《建筑工程合同附加内容》，第7条约定“若承包方没有在规定的时间内没有按时完成工期，将要扣除总工程款的0.2%，若提前完成工程进度，发包方将一次性付清施工费用（工程质保金应扣5%），并给承包方作出奖励。”第8条约定“附加内容与前期签订合同具有同等的法律效力”。合同签订后，因季节原因无法施工，双方协商2014年3月开始施工，2014年3月3日，**进入工地开始施工，2014年8月底该工程竣工。在施工过程中，鑫明电力公司分别于2013年11月25日、2014年4月14日、2014年5月11日、2014年5月12日、2014年5月28日、2014年6月26日向**支付工程款300000元、200000元、20000元、200000元、40000元、200000元的收据，合计960000元。2014年1月2日，**在中国农业银行向鑫明电力公司账户转账38598元。2014年3月29日，**对鑫明电力公司购买防水螺栓等材料的2300元签字确认。

另查明，工程后期，杨宏斌承建了部分附属工程、部分地下通道等工程，工程款60328元鑫明电力公司已支付。2014年9月19日**在鑫明电力公司出具的杨宏斌所干工程证明“审核人”和“总扣**60328元”后签名确认。

还查明，2013年12月25日，鑫明电力公司“会缘生态馆”建设项目工程，经过招标投标，会宁县拓达建筑有限公司（现更名为甘肃拓达建筑有限责任公司）为该建设项目的中标单位。中标后，2014年1月28日，鑫明电力公司与拓达公司签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定的承包方式为包工包料，工程总价款为4629787.61元。该合同拓达公司未实际履行。

第三人拓达公司与**之间不存在劳动合同关系，不存在雇佣关系，**不是第三人的施工负责人。**与鑫明电力公司签订“会缘生态馆”建设项目工程施工合同后，该工程由**负责施工，工程款由**负责结算。该工程竣工后，于2014年9月10日以第三人的名义进行了竣工验收，工程质量验收为合格，并在会宁县住房和城乡建设局进行了备案登记。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、第三人拓达公司与**之间的关系。2、鑫明电力公司与第三人拓达公司签订的《建筑工程施工合同》是否实际履行。3、鑫明电力公司尚欠**工程款的数额。4、该案工程是否逾期及违约责任。

关于争议焦点1、2，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。第三人主张**是其单位的施工负责人，代表第三人履行鑫明电力公司与第三人签订的《建筑工程施工合同》，对此，第三人未能提供与**存在劳动合同、雇佣关系的证据，未能提供授权**施工的相应证据，举证不能的责任在第三人，且**与鑫明电力公司签订的《建筑工程施工合同》约定的承包方式为包工不包料、工程总价款为1124651元，工程总价款的结算按**与鑫明电力公司签订的合同进行，鑫明电力公司与第三人签订的《建筑工程施工合同》的承包方式为包工包料、工程总价款为4629787.61元，施工、结算均未按该合同进行，故认定**不是第三人的施工负责人，**并未代表第三人施工，鑫明电力公司与第三人签订了《建筑工程施工合同》未实际履行，**为“会缘生态馆”建设项目工程的实际施工人。现第三人要求鑫明电力公司支付工程款的诉讼请求无事实依据，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述规定，**系未取得相应建筑施工资质的个人，**与鑫明电力公司签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。但**是“会缘生态馆”建设项目的承包人、实际施工人，该工程竣工后已验收合格，故对**要求支付剩余工程款的请求应予支持。

关于争议焦点3鑫明电力公司尚欠**工程款的数额。**主张其代鑫明电力公司支付人工费3944元，因该工程的承包方式为包工不包料，该费用应由**承担。关于鑫明电力公司因质量问题对**工程队罚款60000元的问题，因**与鑫明电力公司是平等民事主体，该罚款不合法，罚款的事实不予确认。关于杨宏斌工程款支付的问题，**与鑫明电力公司签订的施工合同中约定的承包范围为“会缘生态馆”的基础开挖等一系列土建工程的建筑施工，该合同附件三中约定质量保修范围包括基础、主体、外墙粉刷、屋面防水、配电室及全部电力线路的安装，地下室蓄水池、地下室车辆通道、周边通道、围墙等一系列辅助工程，并且**在鑫明电力公司提交的杨宏斌附属工程证明的审核人处签名，同时在工程清算明细后再次签名，故应认定杨宏斌所干工程属**承包工程范围，对鑫明电力公司已支付杨宏斌所干工程款60328元，应从**总工程款中扣减。2014年3月29日，**对鑫明电力公司购买防水螺栓等材料的2300元签字认可，应当从工程款中扣除。关于李将铲车费28800元，因**未在李将出具的收据上签字，不能确认该铲车费用是为**所干工程产生，该费用不能由**承担。综上，鑫明电力公司尚欠**工程款102023元（总工程款1124651元减去已支付的960000元、支付杨宏斌的60328元、**认可的2300元）。

关于争议焦点4工程是否存在逾期交工及违约责任问题，虽然双方当事人签订的建设工程施工合同约定开工日期为2013年10月3日，竣工日期为2014年5月30日，但庭审中，**、鑫明电力公司均认可因季节原因涉案工程开工时间为2014年3月3日，应视为双方对合同约定的开工日期进行了变更。因合同约定合同工期总日历天数90天，故本案涉案工程的竣工时间应为2014年6月2日。当事人陈述确认该案工程的实际竣工日期是2014年8月底，故认定该工程存在逾期完工的问题。据此，对鑫明电力公司要求**支付逾期完工违约金的反诉请求，应予支持。关于违约金数额，按照双方约定的总工程款的0.2%”，确定为2249.30元（1124651×0.2%）。鑫明电力公司对**打款38598元的交易凭证无异议，该院确认**主张鑫明电力公司借款38598元的事实成立，该借款系双方在履行建设工程施工合同过程中产生的从法律关系，已一并审理，应予以偿还。关于利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案双方当事人均认可涉案工程系2014年8月底竣工，故拖欠工程款利息计算日期为2014年9月1起诉之日至2017年12月28日，利息为20879.86元（102023元×6.15%×1198天÷360天），原告请求20000元，应确定为20000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：1、被告（反诉原告）会宁县鑫明电力有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）**工程款102023元、利息20000元；偿还原告（反诉被告）**借款38598元，合计160621元；2、原告（反诉被告）**于本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）会宁县鑫明电力有限公司违约金2249.30元；3、驳回原告（反诉被告）**的其他诉讼请求；4、驳回被告（反诉原告）会宁县鑫明电力有限公司的其他诉讼请求；5、驳回第三人甘肃拓达建筑有限责任公司的诉讼请求。本诉案件受理费5312元，由被告（反诉原告）鑫明电力公司承担3512元，原告（反诉被告）**承担1800元，反诉案件受理费4338元，由原告（反诉被告）**承担50元，被告（反诉原告）鑫明电力公司承担4288元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，本案争议焦点1、鑫明电力公司对**作出的处罚能否成立；2、上诉人主张的违约金能否支持；3、上诉人与被上诉人之间的借贷纠纷能否与建设工程施工合同纠纷一案处理。首先，《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：（三）……”，第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，**系未取得相应建筑施工资质的个人，**与鑫明电力公司签订的建设工程施工合同应当认定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，**与鑫明电力公司签订的建设工程施工合同属无效合同，该合同对双方均没有约束力，故双方签订的建设工程施工合同中的违约责任条款不具有法律效力，鑫明电力公司主张违约金的请求于法无据，不予支持，一审对违约金的判决处理不当，但因**未提起上诉，视为其服从一审判决。其次，鑫明电力公司与**系平等民事主体，双方法律地位平等，鑫明公司做出60000元的工程质量“罚款”实际上属于违约金性质，如前所述，因双方签订的建设工程施工合同属于无效合同，故上诉人的该主张亦无法律依据，本院不予支持。关于李将铲车费28800元，因**未在李将出具的收据上签字，不能确认该铲车费用是为**所干工程产生，且涉案工程并非全部由**施工，故鑫明公司的该部分上诉理由不能成立，不予支持。再次，根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法〔2011〕42号）第三条第3项关于“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”的规定，本案中，双方诉争的法律关系为建设工程施工合同及民间借贷，一审法院一并审理符合上述规定，鑫明电力公司的该部分上诉理由亦不能成立。

综上所述，鑫明电力公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5312元，由会宁县鑫明电力有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘雪莲

审判员　　冯向国

审判员　　张军忠

二〇一八年五月七日

书记员　　刘彦彤