王某与会宁县鑫明电力有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省会宁县人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘0422民初2394号
原告（反诉被告）：王某。住甘肃省会宁县。
被告（反诉原告）：会宁县鑫明电力有限公司。
法定代表人：康某，该公司经理。
委托诉讼代理人：周某，甘肃祖历人律师事务所律师。
第三人：甘肃拓达建筑有限责任公司。
法定代表人：李某，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：何某，白银枝阳律师事务所律师。
原告（反诉被告）王某与被告（反诉原告）会宁县鑫明电力有限公司(以下简称鑫明电力公司)、第三人甘肃拓达建筑有限责任公司（以下简称拓达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月18日作出（2016）甘0422民初749号民事判决，原告（反诉被告）王某与被告（反诉原告）鑫明电力公司均不服提起上诉，白银市中级人民法院于2016年12月19日作出（2016）甘04民终589号民事裁定，发回重审。本院于2017年3月29日作出（2017）甘0422民初206号民事判决，原告（反诉被告）王某与被告（反诉原告）鑫明电力公司均不服提起上诉，白银市中级人民法院于2017年8月11日作出（2017）甘04民终547号民事裁定，再次发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王某、被告（反诉原告）鑫明电力公司的委托诉讼代理人周某、第三人拓达公司的委托诉讼代理人何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）王某向本院提出诉讼请求：要求鑫明电力公司一次性支付工程款247493元、利息20000元；并承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年10月1日，原告与被告鑫明电力公司签订了建设工程施工合同，原告以包工不包料的方式承建鑫明电力公司的”会缘生态馆”工程，工程承包范围为基础开挖、主体工程建筑、内外墙粉刷、屋面挂瓦、地下室蓄水池建筑、消防水池建筑、地下室车辆通道建筑、楼梯、周边通道、围墙等一系列土建工程的建筑施工，建筑面积3124.03平方米，单价360元／平方米，工程总价款1124651元。按照合同约定，2013年10月3日开工，因到冬季无法施工，经双方协商，原告于2014年3月3日带人进场开始施工，同年8月底工程完工，被告陆续给付原告工程款919700元，因在施工过程中，被告请求原告向其转账38598元，并承诺在工程款中一并付清，扣除该部分所借费用，被告实际支付工程款为881102元，由于原告代被告垫付零活工资3944元，被告实际尚欠原告工程款247493元，原告多次催要，被告找借口一再拖延，拒绝支付。故请求支持原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）鑫明电力公司辩称：2013年，鑫明电力公司要修建”会缘生态馆”时，该工程经过招标投标，”会缘生态馆”建设的中标单位为会宁县拓达建筑有限公司，但”会缘生态馆”的实际施工人是王某。王某所诉建设工程施工合同签订时间及内容均属实。王某于2014年3月进入工地开始施工，按照合同约定应当90天完成工程。但因施工人员不够，管理混乱，后期部分工程由他人完成。工期一直拖到8月底才完工。鑫明电力公司共支付给王某工程款990300元。由于工程质量出现问题，公司向王某工程队罚款60000元。后期的附属工程由杨宏斌承建，经王某同意后，鑫明电力公司向杨宏斌支付工程款60328元。扣减罚款60000元后，鑫明电力公司相当于支付工程款1110628元，剩余工程款14023元没有支付，请求法院予以确认。
被告（反诉原告）鑫明电力公司向本院提出反诉请求:王某严重违约迟延交工90天，要求王某支付违约金202437元。事实和理由：双方签订的《建设工程施工合同》第十条约定，由承包人承担每拖延一天工期，扣除承包人施工费的0.2%。王某从2014年3月进入工地施工，应当在5月底交工验收。于施工人员不足，耽误了很长时间不能竣工。在没有办法的情况下，经过双方协商又找杨宏斌组织人员施工，才完成了全部工程。根据双方合同约定，拖延一天工期，违约方必须承担施工费0.2%的违约金。
原告（反诉被告）王某对反诉的答辩意见：从双方签订的合同来看工期为2013年10月3日至2014年5月3日，由于天气等原因，王某于2014年3月进场，工期为238天，不存在延期交工的事实。鑫明电力公司共付款881102元，具体为2013年11月25日农行转账300000元、2014年4月14日农行转账196000元、2014年5月12日农行转账163700元、2014年5月28日农行转账40000元、2014年6月26日农行转账200000元，还有2014年6月，王某向被告公司出具借条20000元。原、被告双方系平等民事主体，被告的罚款行为无效。附属工程不是王某承包的范围，杨宏斌与被告之间的关系与王某无关，为方便领工资，就将王某的7578元工资转到杨宏斌的名下。如工程延期，2013年11月25日签订的合同附加内容第七条约定，违约金按总工程款的0.2%计算，该约定是对原合同违约责任进行的变更，应以后面的约定为准，而不是按每天0.2%计算。
第三人拓达公司述称：1、第三人与鑫明电力公司签订了《建设工程施工合同》，双方存在合同关系。2、王某与鑫明电力公司之间口头达成建筑施工合同后，第三人对于王某的施工行为予以认可，并且第三人配五大员进驻施工现场，王某为第三人的施工负责人，第三人对王某与鑫明电力公司之之间的工程往来结算行为完全予以认可。对王某的诉讼请求第三人也完全予以认可，第三人认为王某是代表第三人索要工程款。3、对于鑫明电力公司提起的反诉，与第三人无关。现请求：1、要求鑫明电力公司一次性向第三人支付工程款247493元，利息20000元；2、本案诉讼费由鑫明电力公司承担。
原告（反诉被告）王某围绕诉讼请求及反诉答辩意见依法提交的证据有：
1、《建设工程施工合同》1份，用以证明承包的工程量、工程范围、工程款及其它事项约定的事实；
2、中国农业银行扣款客户回单2份，用以证明2014年1月2日鑫明电力公司向其借款38598元的事实；
3、中国农业银行交易清单3份；用以证明鑫明电力公司通过银行汇款向原告支付工程款899700元的事实；
4、考勤明细1份，用以证明原告为被告代付工资3944元的事实；
5、施工图纸复印件1份，用以证明施工规模与合同一致的事实。
6、施工扣款说明复印件1份，用以证明200000元实际收到196000元，扣除的4000元材料损耗费，不应由王某承担；
7、付款明细复印件1份，用以证明200000元扣除36300元，实际收到163700元，所扣工程资料费、水电费、防水等不应由其承担，扣款没有依据。
经质证，鑫明电力公司对证据1、2、3的真实性无异议；对证据4有异议，认为系原告自己制作，这些费用应该由原告自己承担；对证据5的真实性无异议，这在补充协议里有说明；对证据6、7的真实性有异议，认为系复印件，应当出示原件。第三人质证对王某与鑫明电力公司签订的《建设工程施工合同》不认可，对其他证据均无异议。
原告（反诉被告）王某申请，本院依法调取的证据有：会宁县住房和城乡建设局的备案材料27页。
原告、第三人的质证意见相同，均对工程竣工结算备案村料中的附表四有异议，对承包人审核单位甘肃大地工程咨询有限公司及沈银川的签字盖章有异议，对李某的签字有异议，认为在工程款付清之前不能备案，对其他内容均无异议。鑫明电力公司对备案材料的真实性没有异议，认为与本案无关联性，因为备案的《建设工程施工合同》没有实际履行，履行的是王某与鑫明电力公司签订的《建设工程施工合同》，工程款是按王某与鑫明电力公司签订的合同结算的。
被告（反诉原告）鑫明电力公司围绕答辩意见及反诉请求依法提交的证据有:
1、《建设工程施工合同》、承诺书各1份，用以证明与王某约定承包方式、开工时间、竣工期限、工程量、工程单价、工程总价款、违约责任、付款方式、双方权利义务关系及王某认可工程款已支付90%，剩余部分由被告支付给杨宏斌的事实；
2、付款票据7份、杨宏斌工程款证明1份，用以证明鑫明电力公司支付王某工程款990300元、支付杨宏斌工程款60328元的事实；
3、会议记录8份、不合格工程通知3份、质量要求通知书3份、文件签发说明1份，用以证明王某在施工中存在质量问题、签收了相关材料的事实；
4、质量事故罚款通知书3份，证明由于工程存在质量问题，按照约定对王某进行罚款60000元的事实；
5、收款收据(铲车费用)5份，证明鑫明电力公司向李将支付铲车费用28800元的事实。
经质证，王某对证据1的真实性无异议，但对承诺书的证明目的有异议，认为当时付款未达到90%，王某为领取后期工程款200000元才签的字，承诺书中未约定剩余款项支付给杨宏斌，对其他费用由原告支付给务工人员的内容无异议；证据2中的2014年4月14日200000元实际收到196000元，2014年5月12日200000元实际收到163700元。2014年3月29日价值1500元的水泥顶棍和防水螺栓，因工程包工不包料，不应由其承担。因杨宏斌的附属工程与其无关，该证明中”总扣王某60328元”，在其签名时并没有该内容，且不能证明杨宏斌已领款的事实；证据3中的有关建设方罚款的发言内容系单方行为，无法律依据，也没有约束力，监理方有关罚款的发言内容也是主观性的，没有依据；不合格工程整改通知书中提到的问题已经整改完毕，该工程截止2014年8月底已经验收合格；通知书王某没有签收，不知情，王某与会宁拓达建筑有限公司没有任何关系；证据4系单方行为，没有依据，原告也不知情；证据5收据的编号与时间前后顺序不一致，有造假之嫌，不承担。第三人质证对王某与鑫明电力公司签订的《建设工程施工合同》不认可，对其他证据均无异议。
第三人拓达公司围绕诉讼请求依法提交的证据有：营业执照、法定代表人身份证明、身份证、企业名称变更核准通知书各1份，用以证明被告主体资格。王某、鑫明电力公司质证均无异议。
庭审中，本院调取的杨宏斌电话记录1份，内容为：我干了些附属工程，旧院的拆除、打院，挖地沟，修建生态馆时把景园的围墙拆了，我修了景园的围墙，地下通道半截子坡是我干的，工程款是鑫明电力公司赵学斌付的，王某未付款。
经质证，王某、鑫明电力公司均对杨宏斌证言的真实性无异议，但王某认为杨宏斌干的是附属工程，不属于其承包范围；鑫明电力公司认为杨宏斌干的活属于王某承包范围。第三人对杨宏斌证言的质证意见与王某的质证意见相同。
本院审查证据认为，王某提交的证据1、2、3、5，鑫明电力公司提交的证据2中的2013年11月25日300000元、2014年5月11日20000元、2014年5月28日40000元、2014年6月26日200000元的收款收据四张、拓达公司提交的证据，双方均无异议，上述证据的证明效力均予以确认。
本案中当事人有争议的证据，本院作如下认定：
王某、鑫明电力公司提供的《建设工程施工合同》，因王某不具有相应的施工资质，该合同违反了法律规定，认定无效。王某提交的证据4，系王某自己制作的，不能证明其代鑫明电力公司支付人工费的主张，本院不予采信；王某提交的证据6、7均为复印件，其证明效力不予确认。鑫明电力公司提交的证据2中的支付杨宏斌工程款60328元的证明，王某在”审核人”及”总扣王某60328元”后签字，应视为王某对该证明内容的认可，来源合法，客观真实，与本案有关联，本院予以确认；鑫明电力公司提交的证据2中的2014年4月14日200000元的收据、2014年5月12日200000元的收据虽与王某提交的银行交易清单中的转账数额不符，但王某于上述日期出具的收款收据的金额为200000元，王某作为完全民事行为能力人，应当知晓其出具收款收据所产生的法律后果，王某认为其先出具收据后收款的主张无相应证据支持，其抗辩理由不能成立，对上述两张收款收据的证明效力本院予以确认。鑫明电力公司提交的证据2中2014年3月29日的单据上，王某签字认可，其证明效力本院予以确认。鑫明电力公司提交的证据3、4，因王某与鑫明电力公司是平等主体，鑫明电力公司不具有罚款的权力，对其证明效力本院不予确认。鑫明电力公司提交的证据5，不能证明该铲车费用是为王某所干工程产生，不具有关联性，其证明效力不予以确认。
本院依法调取的证据会宁县住房和城乡建设局的备案材料27页,王某、第三人对部分签名有异议，但未提出鉴定申请，上述材料系建筑主管部门保存的档案，其证明效力本院予以确认。本院调取的杨宏斌的电话记录，与当事人陈述、其他证据相互印证，其证明效力本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告王某（反诉被告）是没有建筑施工资质的个人。2013年10月1日，原告（反诉被告）王某与被告（反诉原告）鑫明电力公司签订了《建设工程施工合同》，约定由王某以包工不包料的形式承建鑫明电力公司”会缘生态馆”建设工程。内容为：基础开挖、主体工程建筑、内外墙粉刷、屋面挂瓦、地下室蓄水池建筑、消防水池建筑、地下室车辆通道建筑、楼梯、周边通道、围墙等一系列土建工程的建筑施工；开工时间为2013年10月3日，竣工日期为2014年5月30日，合同工期总日历天数为90天；工程质量标准为优质，工程量为3124.03平方米，价格为360元／平方米，工程总价款为1124651元。2013年12月25日，王某与鑫明电力公司又签订了《建筑工程合同附加内容》，第7条约定”若承包方没有在规定的时间内没有按时完成工期，将要扣除总工程款的0.2%，若提前完成工程进度，发包方将一次性付清施工费用（工程质保金应扣5%），并给承包方作出奖励。”第8条约定”附加内容与前期签订合同具有同等的法律效力”。合同签订后，因季节原因无法施工，双方协商2014年3月开始施工，2014年3月3日，王某进入工地开始施工，2014年8月底该工程竣工。在施工过程中，鑫明电力公司分别于2013年11月25日、2014年4月14日、2014年5月11日、2014年5月12日、2014年5月28日、2014年6月26日向王某支付工程款300000元、200000元、20000元、200000元、40000元、200000元的收据，合计960000元。2014年1月2日，王某在中国农业银行向鑫明电力公司账户转账38598元。2014年3月29日，王某对鑫明电力公司购买防水螺栓等材料的2300元签字确认。
另查明，工程后期，杨宏斌承建了部分附属工程、部分地下通道等工程，工程款60328元鑫明电力公司已支付。2014年9月19日王某在鑫明电力公司出具的杨宏斌所干工程证明”审核人”和”总扣王某60328元”后签名确认。
还查明，2013年12月25日，鑫明电力公司”会缘生态馆”建设项目工程，经过招标投标，会宁县拓达建筑有限公司（现更名为甘肃拓达建筑有限责任公司）为该建设项目的中标单位。中标后，2014年1月28日，鑫明电力公司与拓达公司签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定的承包方式为包工包料，工程总价款为4629787.61元。该合同拓达公司未实际履行。
第三人拓达公司与王某之间不存在劳动合同关系，不存在雇佣关系，王某不是第三人的施工负责人。王某与鑫明电力公司签订”会缘生态馆”建设项目工程施工合同后，该工程由王某负责施工，工程款由王某负责结算。该工程竣工后，于2014年9月10日以第三人的名义进行了竣工验收，工程质量验收为合格，并在会宁县住房和城乡建设局进行了备案登记。
本院认为，本案的争议焦点是：1、第三人拓达公司与王某之间的关系。2、鑫明电力公司与第三人拓达公司签订的《建筑工程施工合同》是否实际履行。3、鑫明电力公司尚欠王某工程款的数额。4、该案工程是否逾期及违约责任。
关于争议焦点1、2。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。第三人主张王某是其单位的施工负责人，代表第三人履行鑫明电力公司与第三人签订的《建筑工程施工合同》，对此，第三人未能提供与王某存在劳动合同、雇佣关系的证据，未能提供授权王某施工的相应证据，举证不能的责任在第三人，且王某与鑫明电力公司签订的《建筑工程施工合同》约定的承包方式为包工不包料、工程总价款为1124651元，工程总价款的结算按王某与鑫明电力公司签订的合同进行，鑫明电力公司与第三人签订的《建筑工程施工合同》的承包方式为包工包料、工程总价款为4629787.61元，施工、结算均未按该合同进行，故本院认定王某不是第三人的施工负责人，王某并未代表第三人施工，鑫明电力公司与第三人签订了《建筑工程施工合同》未实际履行，王某为”会缘生态馆”建设项目工程的实际施工人。现第三人要求金明电力公司支付工程款的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述规定，王某系未取得相应建筑施工资质的个人，王某与鑫明电力公司签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。但王某是”会缘生态馆”建设项目的承包人、实际施工人，该工程竣工后已验收合格，故对王某要求支付剩余工程款的请求应予支持。
关于争议焦点3鑫明电力公司尚欠王某工程款的数额。王某主张其代鑫明电力公司支付人工费3944元，因该工程的承包方式为包工不包料，该费用应由王某承担。关于鑫明电力公司因质量问题对王某工程队罚款60000元的问题，因王某与鑫明电力公司是平等民事主体，该罚款不合法，罚款的事实本院不予确认。关于杨宏斌工程款支付的问题，王某与鑫明电力公司签订的施工合同中约定的承包范围为”会缘生态馆”的基础开挖等一系列土建工程的建筑施工，该合同附件三中约定质量保修范围包括基础、主体、外墙粉刷、屋面防水、配电室及全部电力线路的安装，地下室蓄水池、地下室车辆通道、周边通道、围墙等一系列辅助工程，并且王某在鑫明电力公司提交的杨宏斌附属工程证明的审核人处签名，同时在工程清算明细后再次签名，故应认定杨宏斌所干工程属王某承包工程范围，对鑫明电力公司已支付杨宏斌所干工程款60328元，应从王某总工程款中扣减。2014年3月29日，王某对鑫明电力公司购买防水螺栓等材料的2300元签字认可，应当从工程款中扣除。关于李将铲车费28800元，因王某未在李将出具的收据上签字，不能确认该铲车费用是为王某所干工程产生，该费用不能由王某承担。综上，鑫明电力公司尚欠王某工程款102023元（总工程款1124651元减去已支付的960000元、支付杨宏斌的60328元、王某认可的2300元）。
关于争议焦点4工程是否存在逾期交工及违约责任问题，虽然双方当事人签订的建设工程施工合同约定开工日期为2013年10月3日，竣工日期为2014年5月30日，但庭审中，王某、鑫明电力公司均认可因季节原因涉案工程开工时间为2014年3月3日，应视为双方对合同约定的开工日期进行了变更。因合同约定合同工期总日历天数90天，故本案涉案工程的竣工时间应为2014年6月2日。当事人陈述确认该案工程的实际竣工日期是2014年8月底，故认定该工程存在逾期完工的问题。据此，对鑫明电力公司要求王某支付逾期完工违约金的反诉请求，应予支持。关于违约金数额，按照双方约定的总工程款的0.2%”，确定为2249.30元（1124651×0.2%）。鑫明电力公司对王某打款38598元的交易凭证无异议，本院确认王某主张鑫明电力公司借款38598元的事实成立，该借款系双方在履行建设工程施工合同过程中产生的从法律关系，已一并审理，应予以偿还。关于利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案双方当事人均认可涉案工程系2014年8月底竣工，故拖欠工程款利息计算日期为2014年9月1起诉之日至2017年12月28日，利息为20879.86元（102023元×6.15%×1198天÷360天），原告请求20000元，应确定为20000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）会宁县鑫明电力有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）王某工程款102023元、利息20000元；偿还原告（反诉被告）王某借款38598元，合计160621元；
二、原告（反诉被告）王某于本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）会宁县鑫明电力有限公司违约金2249.30元；
三、驳回原告（反诉被告）王某的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）会宁县鑫明电力有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回第三人甘肃拓达建筑有限责任公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费5312元，由被告（反诉原告）鑫明电力公司承担3512元，原告（反诉被告）王某承担1800元，反诉案件受理费4338元，由原告（反诉被告）王某承担50元，被告（反诉原告）鑫明电力公司承担4288元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。
审判长康亚萍
审判员马强
人民陪审员魏树洲
二〇一七年十二月二十九日
书记员张晓琴
