***、山西通信通达微波技术有限公司阳泉分公司与山西通信通达微波技术有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省阳泉市中级人民法院

民事判决书

（2018）晋03民终955号

上诉人（原审原告）：***，男，***年10月13日出生，汉族，阳泉市人，现住阳泉市。

委托诉讼代理人：董会咏，山西新东律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山西通信通达微波技术有限公司阳泉分公司。

负责人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***、***（实习），山西晋信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西通信通达微波技术有限公司。

法定代表人：代世威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***、***（实习），山西晋信律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人山西通信通达微波技术有限公司阳泉分公司（以下简称通信通达阳泉分公司）、被上诉人山西通信通达微波技术有限公司（以下简称通信通达公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省阳泉市郊区人民法院（2018）晋0311民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人通信通达阳泉分公司、被上诉人通信通达公司共同委托的诉讼代理人***、***，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告通信通达阳泉分公司之间的劳动关系，并判令其向原告支付半个月工资的经济补偿1224.23元；2.判令被告通信通达阳泉分公司支付原告2015年5月至6月两倍的工资7345.35元；3.判令被告通信通达阳泉分公司支付原告各项工伤保险待遇及鉴定费损失共计149498.63元；4.判令被告通信通达公司对被告通信通达阳泉分公司的上述义务承担连带责任；5.二被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年5月2日，原告经人介绍到被告通信通达阳泉分公司处报到，并于次日开始从事通信设备维护工作。2015年6月18日，原告在阳泉市××区民房顶架设光缆时，从房顶上坠落，后原告被送往医院治疗，期间由被告通信通达阳泉分公司承担了原告部分医疗费用，并支付了护工工资，由原告支付了8292.03元医疗费。2016年8月30日阳泉市郊区人民法院（2016）晋0311民初476号民事判决书确认原告与被告通信通达阳泉分公司存在事实劳动关系，被告通信通达阳泉分公司不服提出上诉后，2016年10月26日阳泉市中级人民法院（2016）晋03民终837号民事判决书驳回其上诉，维持原判。2017年1月22日阳泉市人力资源和社会保障局出具工伤认定书，认定原告为工伤，并确认原告的停工留薪期为8个月。2017年10月31日山西省阳泉市劳鉴2017年41086号初次鉴定结论通知书确认原告的伤情为九级伤残，生活可以自理。被告通信通达阳泉分公司收到上述鉴定结论后向山西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，但山西省劳动能力鉴定委员会对被告通信通达阳泉分公司的再次鉴定申请不予受理。2018年1月8日原告就其各项补偿及工伤保险待遇向阳泉市郊区劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁。2018年4月3日，阳泉市郊区劳动人事争议调解仲裁委员会下达了阳劳人***（2018）第17号仲裁裁决书，原告认为该裁决书没有支持原告护理费，且住院伙食补助费5730元太低，该裁决书以原告请求2015年5月至6月两倍的工资7345.35元超过仲裁时效错误，于2018年4月23日诉讼在案。二被告亦对该裁决书不服，向一审法院起诉，请求判令原告不享有工伤保险待遇，请求确认总公司不是与***间纠纷的赔偿义务主体。

一审法院认为：原告请求与被告通信通达阳泉分公司解除劳动关系，被告通信通达阳泉分公司亦无异议，依法予以确认。合同解除后被告通信通达阳泉分公司依法应向原告支付相应的经济补偿，庭审中，二被告对阳泉市郊区劳动人事争议调解仲裁委员会确定的经济补偿金数额1224.23元无异议，依法予以确认。关于原告主张的两倍工资7345.35元，已超过诉讼时效，且与工伤事故无关，依法不予确认。关于原告的停工留薪期工资19587.60元，符合法律规定，二被告对阳泉市郊区劳动人事争议调解仲裁委员会的该项裁决亦无异议，依法予以确定。关于原告受伤前的平均工资，因无证据证明具体数额，应参照2014年阳泉市统筹地区职工月平均工资的60%计算，为2448.45元。关于阳泉市劳动能力鉴定委员会2017年第41086号初次鉴定结论通知书的效力，因山西省劳动能力鉴定委员会不予受理被告的再次鉴定申请，故阳泉市劳动能力鉴定委员会2017年第41086号初次鉴定结论依法予以采信，原告支出的鉴定费400元，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，对原告的一次性伤残补助金按9个月的本人工资计算为22036.05元；根据《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条规定，原告应当享受一次性工伤医疗补助金按18个月本人工资计算为44072.1元、一次性伤残就业补助金按9个月本人工资计算为22036.05元，对上述费用依法予以支持。关于原告住院期间支付的医疗费8292.03元，有相应票据证明，依法予以支持。关于原告请求的护理费，其提供的住院病历中没有关于护理人数的意见，原则上护理人数应为一人，故对原告主张其妻子护理期间的护理费，依法不予支持。关于原告主张的住院伙食补助费，根据统筹地区人民政府即阳泉市人民政府的相关规定，阳泉市郊区劳动人事争议调解仲裁委员会按15元/天计算并无不当，故依法确认原告住院伙食补助费为5730元。关于原告请求二被告连带赔偿其损失的请求，因原告系与被告通信通达阳泉分公司存在事实劳动关系，原告提供的劳动内容系被告通信通达阳泉分公司承揽的工程内容，故对其此项请求依法不予采信。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条规定，判决：一、解除原告***与被告山西通信通达微波技术有限公司阳泉分公司的劳动关系。二、被告山西通信通达微波技术有限公司阳泉分公司在本判决生效后十日内支付原告经济补偿金1224.23元，并支付原告因本次工伤事故产生的医疗费8292.03元、住院伙食补助费5730元、停工留薪期工资19587.6元、一次性伤残补助金22036.05元、一次性工伤医疗补助金44072.1元、一次性伤残就业补助金22036.05元、鉴定费400元，上述共计123378.06元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担2元，被告山西通信通达微波技术有限公司阳泉分公司负担8元。一审判决送达后，***、通信通达阳泉分公司均不服上诉至本院。

***上诉请求：1.撤销阳泉市郊区人民法院(2018)晋0311民初435号民事判决第三项；2.维持一审判决第一、二项判决的基础上,判决通信通达阳泉分公司支付上诉人2015年5月至6月份两倍的工资7345.35元；3.判令通信通达公司对通信通达阳泉分公司在本案中的民事责任承担连带责任。

事实与理由：1.上诉人要求被上诉人支付2015年5月至6月份两倍的工资7345.35元的诉讼请求并未超过诉讼时效。上诉人与被上诉人通信通达阳泉分公司至今存在劳动关系，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》(法释[2006]6号)第一条规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”:在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。2.通信通达阳泉分公司虽然有营业执照，根据民事诉讼法可以作为独立被告，但是，民事诉讼法的有关规定解决的仅仅是程序上的问题。分公司与其（总）公司之间的实体权利与义务应当依《民法通则》、《民法总则》及《公司法》等实体法确定。我国《公司法》第十四条明文规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当登记并领取营业执照。当分公司不具备法人资格，其民事责任应由总公司承担。

通信通达阳泉分公司辩称：一审以超过仲裁时效未予支持双倍工资请求是正确的，请二审予以维持；本案解决的是劳动争议问题，不是一般的民事争议，劳动争议的主体是我公司，并非总公司，相应的，承担责任的主体也应是我公司。

通信通达公司与通信通达阳泉分公司的答辩意见一致。

通信通达阳泉分公司上诉请求：1.撤销原判决第二项中工伤保险待遇对应赔偿金额或依法判令被上诉人在本案中不享有工伤保险待遇；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由:根据相关法律法规规定，劳动能力鉴定包括初次鉴定和再次鉴定，工伤职工拒不配合接受劳动能力鉴定时应当停止享受工伤保险待遇，且《山西省劳动能力鉴定管理办法》明确规定，省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论，即再次鉴定结论才为生效的最终结论。本案中，上诉人申请再次鉴定时，被上诉人明确表示拒绝提供再次鉴定受理所需的一些材料原件，而这些原件上诉人无其他途径可以获取，且上诉人曾以各种方式积极通知被上诉人予以配合，并告知被上诉人不予配合可能给其自身造成的损失，但被上诉人最终仍予以拒绝，并致使再次鉴定申请不予受理。故结合以上事实及相关法律规定，因被上诉人不予配合造成的后果应当由被上诉人本人承担，同时法律也明确被上诉人的行为对应的后果就是无法享有工伤保险待遇。

***辩称：对方上诉理由没有任何事实和法律依据，对方申请鉴定是为故意拖延诉讼，所以我方拒绝了其无理要求。

二审中，当事人双方未提交新的证据。对一审查明的案件事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.阳泉市劳动能力鉴定委员会2017年第41086号初次鉴定结论的效力问题；2.***要求支付2015年5月至6月的两倍工资7345.35元应否支持；3.通信通达公司是否应当承担连带责任。

关于阳泉市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论的效力问题。人力资源和社会保障部、国家卫生和计划生育委员会发布的《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十六条第一款规定：“工伤职工或者其用人单位对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。”根据该规定，通信通达阳泉分公司作为用人单位，对初次鉴定结论不服，只是“可以”申请再次鉴定，并非只要提出申请，就应当或必须进行再次鉴定，通信通达阳泉分公司提出的“省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论”，也并非再次鉴定的法定依据。同时，通信通达阳泉分公司虽对初次鉴定结论提出异议，但未提供有效证据佐证或作出合理说明，因此，对阳泉市劳动能力鉴定委员会2017年第41086号初次鉴定结论，本院予以采信。

关于拖欠工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据上述规定，***和通信通达阳泉分公司在解除劳动关系前，因拖欠工资引发的争议，不适用一年的仲裁时效，原判适用法律错误，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”通信通达阳泉分公司未与郑海兵签订书面劳动合同，依法应当支付二倍的工资，但应当从***工作的第二个月起计算。***2015年5月3日开始工作，同年6月18日受伤，故其二倍工资应计算15日（半个月），双方对一审认定的***月平均工资为2448.45元未提出异议，据此，通信通达阳泉分公司应支付***拖欠工资共4896.90元（2448.45+2448.45÷2×2）。

关于通信通达公司应否承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。通信通达阳泉分公司依法设立并领取营业执照，具备诉讼主体资格，其民事责任依法应由法人承担，但并不存在承担连带责任的法律依据，如通信通达阳泉分公司管理的财产足以承担支付责任的，由其单独承担责任，如财产不足，可由通信通达公司承担补充责任，该补充责任可在执行等其他程序中解决。本案为劳动争议纠纷，***和通信通达阳泉分公司之间存在劳动关系，***要求通信通达公司承担连带责任于法无据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持山西省阳泉市郊区人民法院（2018）晋0311民初435号民事判决第一项、第二项；

二、山西通信通达微波技术有限公司阳泉分公司在本判决生效后十日内支付***工资4896.90元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元由山西通信通达微波技术有限公司阳泉分公司负担，二审案件受理费20元，由山西通信通达微波技术有限公司阳泉分公司、***各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长*健

审判员***

审判员***

二〇一八年九月十日

书记员井欣