山东军辉建设集团有限公司、沈阳联通环境工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终149号

上诉人（原审原告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。

法定代表人：李军英，总经理。

委托诉讼代理人：范红岗，山东桃都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：咸庆远，山东桃都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳联通环境工程有限公司，住所地：沈阳市沈北新区新阳路**。

法定代表人：孙俊，总经理。

委托诉讼代理人：徐剑锋，四川衡通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏宁，四川衡通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳联通环境工程有限公司成都分公司，营业场所：四川省成都市武侯区金花街道金川路75号附123号。

负责人：李璟麟。

委托诉讼代理人：徐剑锋，四川衡通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏宁，四川衡通律师事务所律师。

上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称山东军辉公司）因与被上诉人沈阳联通环境工程有限公司（以下简称沈阳联通公司）、沈阳联通环境工程有限公司成都分公司（以下简称沈阳联通成都公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初10348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东军辉公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并依法改判沈阳联通公司、沈阳联通成都公司支付山东军辉公司劳务费1748781元或将案件发回重审；2.一审诉讼费、保全费、二审上诉费均由沈阳联通公司、沈阳联通成都公司承担。事实与理由：一、一审确定的案由不正确。双方签订的合同系《劳务合同》，在合同的履行过程中，山东军辉公司也是纯劳务，山东军辉公司主张的1748781元的诉讼标的额也是纯劳务工资。所以，该案的案由应该修正为劳务合同纠纷。二、一审法院认定山东军辉公司要求沈阳联通公司、沈阳联通成都公司支付劳务费的证据不足是错误的。第一，双方已经对涉案工程价款结算依据进行了约定，只要根据确定工程量套用约定的计价依据，就可以算出全部的劳务费价款，如果双方能够达成价款的共识，法院可以直接采用双方认可的数额判决，如果双方达不成共识，法院应该委托有审计资质的第三方给予审计，然后根据审计的结果作出判决。第二，山东军辉公司在一审庭审中提交了姬海军出具的《收条》一份，证实购买宏业软件的费用5250元应该由山东军辉公司承担，山东军辉公司也认可了该费用。从这一点可以看出，双方也约定了利用宏业软件来计算劳务价款。如果双方没有口头的约定，山东军辉公司则不会购买该软件和承担费用。从这一点完全可以认定双方已经就劳务价款的结算方法进行了充分的约定。三、合同第三项第（二）款第1条的约定“结算标准暂时按照甲方与业主结算价扣除主材后，下浮12%执行”应为无效的约定。上述约定也不是最终的结算方法。在合同第三项第（三）款约定以上月1日至上月31日为劳务费的正常结算周期，故沈阳联通公司、沈阳联通成都公司应该在每月31日前按时付给山东军辉公司上月度劳务服务费。上述约定所指的“业主”双方存在争议。山东军辉公司认为业主只有一个，就是“成都国际空港新城置业有限公司”，而沈阳联通公司、沈阳联通成都公司错将“四川三岔湖北控海天投资有限公司”认为业主。既然沈阳联通公司、沈阳联通成都公司没有与成都国际空港新城置业有限公司结算的合同和依据，这条的约定就应为无效约定。一审法院去四川三岔湖北控海天投资有限公司调查了山东军辉公司与四川三岔湖北控海天投资有限公司是否存在合同关系。四川三岔湖北控海天投资有限公司虽然认可了与山东军辉公司的合同关系，并且叙述四川三岔湖北控海天投资有限公司与成都国际空港新城置业有限公司存在合同关系，但四川三岔湖北控海天投资有限公司并没有提交与成都国际空港新城置业有限公司的合同来证实其叙述的真实性。一审第二次开庭时，山东军辉公司提交了照片打印件，来证实涉案工程的施工单位是“成都建工集团有限公司”，这一证据也证实四川三岔湖北控海天投资有限公司向法院作了虚假的陈述。所以，一审法院不应该采用四川三岔湖北控海天投资有限公司的陈述作为定案依据。如果山东军辉公司确与四川三岔湖北控海天投资有限公司存在合同关系，该条款的约定显失公平，是可撤销的条款。因为，山东军辉公司与四川三岔湖北控海天投资有限公司是否结算、何时结算、结算数额是多少，山东军辉公司均无法知道。如果他们串通或沈阳联通公司、沈阳联通成都公司少报结算数额或谎称没有结算不支付山东军辉公司的劳务费，则山东军辉公司的合法权益就无法保障。四、一审法院没有判决沈阳联通成都公司承担责任错误。沈阳联通成都公司在成都市武侯区市场监督管理局领取了营业执照，再根据一审法院出具的保全清单可以看出，沈阳联通成都公司也有自己独立的财务。所以，依法应该判决沈阳联通成都公司承担责任。

沈阳联通公司、沈阳联通成都公司辩称，关于本案案由，应是由人民法院来确定的，而山东军辉公司上诉所称不是客观事实。

本案是一起公司与公司之间的劳务合同纠纷，双方应该按照劳务合同履行相关权利义务。综上所述，山东军辉公司的上诉请求、事实与理由没有事实和法律依据，不应当得到支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。

山东军辉公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令沈阳联通公司、沈阳联通成都公司共同支付山东军辉公司劳务费1748781元；2．判令沈阳联通公司、沈阳联通成都公司共同承担因财产保全购买保险的费用；3．案件受理费、保全费由沈阳联通公司、沈阳联通成都公司承担。

一审法院经审理查明，2019年11月，沈阳联通成都公司与山东军辉公司达成协议，约定前者将四川省简阳市三岔镇部分自来水户表与管网安装工程的劳务分包给后者。山东军辉公司于2019年12月初入场施工，2020年3月下旬，沈阳联通成都公司（甲方）与山东军辉公司（乙方）正式签订《劳务合同》，合同落款时间倒签为2019年11月30日，该合同主要内容：1．工程内容：包括自来水户表安装工程，自来水管网建设工程，甲方指定的管道安装、管沟开挖机回填，供水主管抢修机械及人工调遣等；2．工期：根据单项工程实际情况由双方另行约定；3．合同期限：从2019年12月1日起，至2020年11月30日；4．费用结算及支付：甲方按照甲乙双方所约定的标准和方式为乙方员工算劳务服务费，合同额暂定400万元；安装工程量与最终造价按实际收方量为准结算，结算标准暂时按照甲方与业主结算价扣除主材后，下浮12%执行，甲方与业主定价原则（暂定）为人工＋机械＋辅材＋综合费（50%）＋人工调差＋措施费＋税，市政管网和消防管网及配套材料安装劳务费按《自来水管道安装劳务费价格表》（见附件）计价结算，土石方工程劳务费按照《2015年四川省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件计价，结算总价参见第一条。增加工程量及零星用工，经甲乙双方签证认可的增加工程量及零星用工，按本合同约定的取费标准计算。结算方式：上月1日至上月31日为劳务费的正常结算周期，乙方根据甲方要求向甲方开具含税（税率3%）金额的增值税发票，于每月31日前按时付给乙方上月劳务服务费用；5．工程保修期为1年，扣除质保金3%（因用户使用不当或外来因素引起管道损坏不在保修之列，如造成管道损坏需赔偿的，经有关部门鉴定后决定）。在合同履行过程中，沈阳联通成都公司向山东军辉公司合计支付劳务费1500000元，后双方因工程质量问题和劳务费的支付发生纠纷，双方对山东军辉公司已完成的部分工程进行自来水试水打压，沈阳联通成都公司的现场人员确认试压合格。2020年7月24日，山东军辉公司将所用工具放库房后，告知沈阳联通成都公司负责人将于次日退场，沈阳联通成都公司负责人表示同意。之后，山东军辉公司未完成的工程由沈阳联通成都公司另行安排施工。2020年9月2日，山东军辉公司与沈阳联通成都公司对山东军辉公司所完成的八角社区管道安装工程量及外线管道维修工程量进行核定，于2020年9月15日对八角社区项目增加的工作量进行核定，于2020年9月15日对9份临时人工量进行核定，临时人工合计金额108840元。

一审庭审中，山东军辉公司对二份扣款凭证（2020年9月2日的人工工资及房租分摊扣款34210元、购买软件扣款5250元）的真实性无异议。

针对案涉工程的发包、施工、验收情况，一审法院向四川三岔湖北控海天投资有限公司进行调查，该公司陈述案涉项目工程由成都国际空港新城置业有限公司发包给四川三岔湖北控海天投资有限公司，四川三岔湖北控海天投资有限公司将该项目专业分包给沈阳联通成都公司，沈阳联通成都公司将其中的劳务分包给山东军辉公司，该项目未完工、未交付，仅进行了中间验收，但未竣工验收，故四川三岔湖北控海天投资有限公司未与沈阳联通成都公司进行工程结算。

一审法院认为，案涉《劳务合同》是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，山东军辉公司提出退场请求，沈阳联通成都公司表示同意，说明双方已通过合意解除了案涉合同。

一、关于合同解除后的结算款及应付款问题。在合同解除后，沈阳联通成都公司对山东军辉公司所完成的工程量进行了核定，但对工程总价未确认。双方在《劳务合同》中未约定工程单价，仅在第三条约定，结算标准暂时按照甲方与业主结算价扣除主材后，下浮12%执行。根据查明的情况看，因山东军辉公司提前撤场，其未完成的工程由沈阳联通成都公司另行安排施工，该工程至今未完工，未进行验收，四川三岔湖北控海天投资有限公司也未与沈阳联通成都公司进行工程款结算。而山东军辉公司虽提交结算总价表，其陈述计算依据是双方认可的宏业软件，但未提交充分的证据予以证实，故双方对结算总价并未确定。此时，山东军辉公司要求沈阳联通成都公司支付结算款，证据不足，也不符合合同约定，故一审法院不予支持。因双方未完成劳务费结算，沈阳联通成都公司主张应在本案中扣除其代山东军辉公司垫支费用及整改、维护费用，条件不成立，一审法院不予采纳。本案中，虽山东军辉公司主张的结算总价款，一审法院不予支持，但山东军辉公司主张的劳务费中，包含有零星用工劳务费108840元，该费用计算依据来源于9份临时人工确认单，并经沈阳联通成都公司确认，该零星用工劳务费有别于结算款，支付条件成就，应予支持。因沈阳联通成都公司系沈阳联通公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，沈阳联通成都公司虽是合同当事人，但分公司不具法人资格，其民事责任应由沈阳联通公司承担，故支付零星用工劳务费108840元的义务应由沈阳联通公司承担。

二、关于山东军辉公司主张的其他诉请问题。山东军辉公司虽进行财产保全，但其支付结算款的主张未予支持，该费用应自行承担。保全保险费不属财产损失范畴，故其主张的保全保险费和保全费，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、沈阳联通公司于判决生效之日起十日内向山东军辉公司支付劳务费108840元；二、驳回山东军辉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10270元，财产保全费5000元，合计15270元，由沈阳联通成都公司负担1270元，山东军辉公司负担14000元。

二审中，山东军辉公司向本院举示以下新证据：成都市公共资源交易服务中心网站截图打印件2张。拟证明案涉工程并非是成都国际空港新城置业有限公司发包给了四川三岔湖北控海天投资有限公司，一审法院调查时，四川三岔湖北控海天投资有限公司向一审法院做了虚假陈述，可以证实沈阳联通成都公司与四川三岔湖北控海天有限公司签订的劳务合同为虚假合同。沈阳联通公司、沈阳联通成都公司质证认为，对真实性无异议，对证据关联性有异议。该证据与本案无关，也达不到山东军辉公司的证明目的。本院经审查，认为案涉合同约定的施工项目为四川省简阳市三岔镇部分自来水户表与管网安装工程，而山东军辉公司二审出示的证据显示为三岔镇八角村社区工程施工，并无证据证明前述两处工程存在包含或交叉关系，故山东军辉公司二审中提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决认定山东军辉公司要求支付案涉结算款证据不足，也不符合合同约定的结论是否正确。

根据本案查明事实结合山东军辉公司二审中的自认，山东军辉公司与沈阳联通成都公司在案涉《劳务合同》中，就案涉工程款的结算及支付条件明确约定为“安装工程量与最终造价按实际收方量为准结算，结算标准暂时按照甲方与业主结算价扣除主材后，下浮12%执行，甲方与业主定价原则（暂定）为人工＋机械＋辅材＋综合费（50%）＋人工调差＋措施费＋税”，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。根据前述合同约定，山东军辉公司与沈阳联通成都公司的结算总价，应以沈阳联通成都公司与项目业主方确定具体计费标准，并完成结算为前提。因本案中沈阳联通成都公司还未与业主方四川三岔湖北控海天投资有限公司完成结算，且山东军辉公司也无证据证明沈阳联通成都公司怠于完成结算或故意阻却结算，应视为山东军辉公司与沈阳联通成都公司约定的付款条件尚未成就，一审判决认定山东军辉公司要求支付工程款的合同约定条件尚未成就结论正确，本院依法予以确认。山东军辉公司可待沈阳联通成都公司与业主方四川三岔湖北控海天投资有限公司完成结算后，再行向沈阳联通成都公司主张合同权利。

综上，山东军辉公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20540元，由山东军辉建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　田　笛

审判员　夏　伟

审判员　李　玲

二〇二一年二月二日

书记员　李海薷