河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终9037号
上诉人（原审被告)：**，男，1968年1月28日生，汉族，户籍地:唐山市，现住唐山市路北区钓鱼台省。
委托诉讼代理人：黄宏伟，河北卓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严玖龙，河北卓远律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1978年6月30日生，汉族，户籍地:河北省邢台市威县，现住河北省邢台市，身份证号:×××。
委托诉讼代理人：刘彩平，河北唐润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北省安装工程有限公司第二分公司，住所地：唐山市路北区建华东道91号。
法定代表人：张国永，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王振臣，男，1970年9月15日生，汉族，该公司劳资科长，住唐山市路北区建华东道建华南里省安楼3楼2门102号，身份证号：×××。
委托诉讼代理人：刘印存，河北唯实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐山中亿建筑安装工程有限公司，住所地：唐山市高新区庆南西道170号。
法定代表人：邢洪志。
委托诉讼代理人：王子宏，男，1966年11月11日生，汉族，该公司项目经理，住唐山市路北区龙华路龙华里51楼4门202号。身份证号：×××。
被上诉人（原审被告）：河南省第一防腐工程有限公司，住所地：河南省长垣县东外环路。
法定代表人：林士朋。
上诉人**因与被上诉人***、河北省安装工程有限公司第二分公司、唐山中亿建筑安装工程有限公司、河南省第一防腐工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院(2018)冀0203民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**的委托诉讼代理人黄宏伟、严玖龙，被上诉人***的委托诉讼代理人刘彩平、河北省安装工程有限公司第二分公司的委托诉讼代理人王振臣、刘印存、唐山中亿建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人王子宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
**上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1对***的赔偿，被上诉人河北省安装工程有限公司第二分公司、唐山中亿建筑安装工程有限公司应承担全部赔偿责任。河北省安装工程有限公司第二分公司为实际用工主体，其作为工程发包单位，应严格审查分包单位资质，上诉人借用被上诉人河南省第一防腐工程有限公司的资质分包工程。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，第二分公司为法定用工主体及赔偿主体。2.***受伤时天车并未经过验收，唐山中亿建筑安装有限公司擅自开动未经验收的天车导致***受伤，中亿公司作为实际侵权人应承担赔偿责任。上诉人不应承担连带赔偿责任。3.上诉人已经给***垫付了12万元左右，但一审法院认定双方认可住院期间的误工费及护理费已经负担。上诉人实际赔偿的数额是对***整体损失的赔偿，应根据总损失额度，按责任比例，确定各个赔偿主体应承担的赔偿金额。
被上诉人***辩称：1.上诉人**作为***雇主的事实已确认，上诉人称其借用河南省第一防腐工程有限公司的资质从河北省安装工程有限公司分包工程与一审时所述不符。本案诉讼中，上诉人除了提供几张现场天车照片外，其他证据拒绝提供，致使事发至今仍未得到解决。一审法院在能够查明的事实范围内要求上诉人承担连带责任兼顾了公平原则。2.***的伤残赔偿金、被抚养人生活费应按照城镇居民人均纯收入和人均消费水平计算。***是依照操作要求工作，没有违规，一审法院要求***承担20%责任，显失公平。
被上诉人河北省安装工程有限公司第二分公司辩称：1.本案不是工伤赔偿纠纷，不适用劳动法律。上诉人引用的劳动部文件系确定工伤赔偿主体时的法律规定，并不适用本案。本案只需确定雇主及实际侵权人。上诉人称借用河南省第一防腐工程有限公司执照，与其一审时自述与河南省第一防腐工程有限公司是劳务分包关系自相矛盾，但均与本公司无关。2.本公司将涉案工程分包给了具有相应分包及安全资质的单位，不应承担赔偿责任。本公司将烧结机、环冷机安装调试，主厂天车安装分包给唐山中亿建筑安装工程有限公司。并签订了文明生产、文明施工协议书，对生产施工中的责任义务进行了明确约定，对自身原因导致的安全施工自相承担。
被上诉人唐山中亿建筑安装工程有限公司辩称：1.我公司负责天车安装，天车有合格证，手续齐全。我公司正常使用天车，甲方监理，都有备案。2.我方正常作业时，不知道天车上有人，如上面有人作业，应该通知监理及我方，才可以进行作业。天车的轨道是在驾驶室上侧，司机是看不到的，本案事故请求法院判断责任问题。
被上诉人河北省第一防腐工程有限公司未到庭答辩。
***向一审法院起诉请求：1.判令四被告赔偿原告各项损失198553.26元，其中医疗费95元、取内固定物费用12000元、伙食补助费5100元、营养费4500元、误工费36000元、护理费3823.56元、伤残赔偿金112996元、被抚养人生活费12410.80元、精神损害赔偿金8000元、鉴定费3200元、鉴定检查费977.90元、交通费2000元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月1日原告受**所雇到河北省安装公司第二分公司承包、河南省第一防腐公司分包的唐山中厚板有限公司高炉改造工程工地从事天车轨道平台护栏补漆工作。2015年10月11日原告在工地准备给天车轨道平台护栏补漆时，攀爬天车过程中被天车挤伤。原告受伤当天被送至唐山市第二医院进行救治，住院51天，2015年12月1日出院。原告住院期间的医疗费由被告**垫付，住院期间的护理费及工资均由被告**负担。2017年7月6日，原告向本院起诉被告河北省安装公司第二分公司劳动争议纠纷一案，要求确认原被告之间存在劳动关系，确认原告所受伤害为工伤。2017年12月5日本院作出（2017）冀0203民初2371号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。2018年4月9日原告提起民事诉讼，请求判令四被告赔偿原告各项损失198553.26元。诉讼中，原告欲证明：1.原告受伤经过，提交了2016年10月10日***与**签订的原告受伤情况说明、证人赵某的证人证言和唐山市第二医院的诊断证明及住院病历复印件，情况说明的内容为“本人***，男，2015年7月1日起受雇于**。2015年10月11日在河北省唐山市京唐港中厚板材院内1号炉车间，给天车轨道平台护栏补漆时，被天车挤伤。本人请求按工伤待遇赔偿。”；2.原告伤后复查情况，提交了2016年3月16日冀中能源邢矿集团总医院出具的金额为95元的河北省医疗门诊收费票据一张；3.原告受伤前的日工资为235元，提交了2015年10月14日至2016年10月14日原告名下中国农业银行流水账页；4.原告伤残等级为十级，Ia值为10%、二次手术内固定物取出费12000元、误工损失日180日、护理期限90日、营养期限90日，原告花费鉴定费3200元及鉴定检查费977.90元，提交2017年5月唐山华北法医鉴定所唐华【2017】临鉴字第747号临床鉴定一份、唐山华北法医鉴定所出具的河北增值税普通发票两张、华北理工大学附属医院出具的河北省医疗门诊收费票据四张；5.因原告伤残对其母亲和孩子的被扶养人生活费被告应予赔偿，提交2018年5月14日河北省威县七级镇高亮村民委员会出具的证明及被扶养人户口页，该证明内容为“兹证明我村***，父亲尚丙振（已于1988年去世）与母亲李玉更身份证号×××二人共生育二子一女。长子尚清成、长女尚秋丽、次子***。身份证号×××。***与前妻李迎秋于2016年6月30日离婚，现未再娶。***与李迎秋共生育一子尚玲晗。身份证号×××，随***一起生活。”；6.原告花费交通费用共计1157元，提交火车票、出租车发票共12张；7.因原告住院期间由**负责护理，原告主张出院后护理费按居民服务业98.04元/天×39天（90天-51天）计算，住院伙食补助费按照100元/天×51天计算，营养费按照50元/天×90天计算。原告称其虽为农村户口，但已在城镇居住满一年以上，其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算为112996元，被抚养人生活费为12410.80元。被告**对原告的上述主张不予认可，称原告受伤后的医疗费、生活费、工资都是**垫付的，只认可承担被告应承担的责任，原告可向实际侵权人主张赔偿。被告河北省安装公司第二分公司对原告的上述主张不予认可，称原告伤残赔偿金和被抚养人生活费应按农村居民的标准计算，具体数额由法院依法核实。
被告河北省安装公司第二分公司主张被告承包的中厚板工程部分项目依法分包给了被告河南省第一防腐公司、唐山中亿安装公司，并对安全生产的相关责任进行了约定，明确约定属于河南省第一防腐公司、唐山中亿安装公司的原因导致安全事故责任和费用应由对方公司承担，被告河北省安装公司第二分公司不承担责任，为证明其主张被告河北省安装公司第二分公司提交了2015年6月4日河北省安装工程有限公司与河南省第一防腐公司签订的《建设工程分包合同》和《安全生产、文明施工协议书》，施工承包范围主要包括环冷机钢结构制作及安装，钢结构除锈防腐等；提交2015年7月22日河北省安装工程有限公司与唐山中亿安装公司签订的《建设工程分包合同》和《安全生产、文明施工协议书》，施工承包范围主要包括烧结机、环冷机安装及调试、主厂天车安装调试等。原告对被告河北省安装公司第二分公司的上述主张不予认可，称被告河北省安装公司第二分公司将工程发包给了被告**。被告**对被告河北省安装公司第二分公司的上述主张及证据予以认可，称被告河北省安装公司第二分公司未将上述工程发包给**个人，是发包给了河南省第一防腐公司和唐山中亿安装公司。
一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，根据原告和被告河北省安装公司第二分公司提供的证据及陈述，可认定原告所受伤害系被告唐山中亿安装公司天车所致，原告所受人身伤害，被告唐山中亿安装公司应承担赔偿责任。被告**雇佣原告在给天车轨道平台护栏补漆时导致人身损伤，**作为雇主应当承担连带赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可向实际侵权人追偿。现有证据不足以证明其他二被告对原告损害应承担赔偿责任，原告要求其他二被告承担赔偿责任的上述主张，理据不足，本院不予支持。
原告主张的医疗费、鉴定费及鉴定检查费，评残等级及二次手术内固定物取出费、误工损失日、护理期、营养期，被告**均无异议且原告提供相应证据予以证明，本院予以确认。原告称残疾赔偿金等应按城镇居民标准计算，未能提供原告在城镇居住证明情况，故本院不予支持。原告住院51天，原被告均认可被告**负担了住院期间护理费和误工费，本院在计算原告的护理费和误工费时应扣除原告住院期间的上述费用。误工费按2017年河北省建筑业标准计算，即18797.60元[53187元/年÷365天×129天（180日-51天）]。护理费按2017年河北省居民服务、修理和其他服务业标准计算，即3990.72元[37349元/年÷365天×39天（90日-51天）]。交通费本院酌定为500元。住院伙食补助费2040元（40元/天×51天）。原告营养费为3600元（40元/天×90天）。残疾赔偿金按2017年农村居民人均年纯收入标准计算，即51524元[12881元/年×20年×20%（十级伤残+Ia值10%）]。被抚养人尚玲晗（原告之子）生活费按农村居民人均年生活消费支出计算，即4214.40元[10536元/年×（18年-14岁）×20%÷2人抚养]；被抚养人李玉更（原告之母）生活费按农村居民人均年生活消费支出计算，即6321.60元10536元/年×[20年-（71岁-60岁）]×20%÷3人抚养。考虑原告伤残等级情况，本院酌定精神损害抚慰金4000元。综上，原告各项损失为医疗费95元，鉴定费3200元，鉴定检查费977.90元，二次手术内固定物取出费12000元，误工费18797.60元，护理费3990.72元，交通费500元，住院伙食补助费2040元，营养费3600元，残疾赔偿金51524元，被抚养人生活费10536元，精神损害抚慰金4000元，以上合计111261.22元。考虑原告在从事高度危险作业时，未采取相应安全防护措施亦未尽到安全注意义务，对其人身损害的发生存在一定过错，对原告的损失被告唐山中亿安装公司、**承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%责任。遂判决：一、被告唐山中亿建筑安装工程有限公司、**于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告***各项损失共计89008.98元（111261.22元×80%）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费967元，由原告***负担321元，被告唐山中亿建筑安装工程有限公司负担646元。
二审诉讼中，上诉人**提交证据一、天车竣工验收文件，证明该天车竣工验收时间为2016年6月22日，而该事故发生的时间是2015年10月，说明该天车在未经竣工验收的情况下，唐山中亿公司擅自启用天车。根据特种设备安全法第三十二条明确规定了该特种设备未经检验验收是不得使用的，本案实际侵权人为中亿公司。该文件为复印件，原件已经抄送给施工单位、使用单位及监检机构，上诉人通过拍照留存了复印件，但对该份证据的真实性，一审时河北安装公司已经说明了该天车是在未经验收的情况下唐山中亿公司擅自使用，导致了该起事故，对于其真实性能够相互佐证。证据二、***住院期间及出院后**垫付的所有票据，证明住院期间***的一切开销合计24301元，该笔费用不包括法律规定的医疗费，而且是其住院期间生活所用的一切物品及吃饭开销，该笔费用应该计入对***的赔偿范围内，出院后上诉人通过转账形式给***转账22380元，具体时间从2015年至2017年，该笔费用应该在上诉人应承担的责任中予以扣除，并且具有向实际侵权人及实际用工主体的追偿权。被上诉人***对上诉人提交的证据发表质证意见称：对证据一无异议。证据二，对于上诉人提交的出租车票及一张白色小票，不能证明是为***所支付的费用。关于收据，是在唐山市第二医院商店购买东西的收据，不能证明是为***支付，且该收据不是法律认可的专用发票。对于写有***轮椅的480元的收据，需要核实，也不是正式发票。对于2015年11月10日李国峰签字的看护费用，我方不清楚，不予认可。对于2015年11月30日护理费，不是***本人签字，不予认可。2016年1月5日、2015年12月3日、2015年12月16日三张票据，有***签名，均是在***出院后给付的生活费，共8400元，***认可收到过现金8000元。其余证据不认可。上诉人提交的银行汇款，并非是网上转账，应提供盖有银行签章的票据，对该复印件不予确认，事隔三年之久，***也记不清了，但在2015年11月13日和2016年1月5日，**曾经转给***6710元和3670元，是欠***的两个月的工资。被上诉人河北省安装工程有限公司第二分公司发表质证意见称：证据一，天车可能是在2016年6月份验收的，但是一审我方没有承认过天车未经验收，我方答辩状说的是原告以天车未经验收为由要求我方承担责任与事实不符。证据二，请法庭依法核实原件。被上诉人唐山中亿建筑安装工程有限公司发表质证意见称：银行转账汇款没有银行盖章的，不予认可。对于零散票据，不是国家正规发票，无法确认真实性。被上诉人***提交证据：房屋租赁协议及产权证复印件，证明***伤残赔偿金及被扶养人生活费应按城镇标准给付。上诉人**对***提交的证据发表质证意见称：对真实性不认可，不在上诉人上诉范围内，应不予受理。被上诉人河北省安装工程有限公司第二分公司发表质证意见称：请法院依法核实认定。被上诉人唐山中亿建筑安装工程有限公司发表质证意见称：在作业时，工人应确认现场环境安全后，方可作业。本院二审查明的其他事实与原审法院认定事实相同。
本院认为，被上诉人河北省安装工程有限公司第二分公司与被上诉人唐山中亿建筑安装工程有限公司签订了《建设工程分包合同》和《安全生产、文明施工协议书》，施工承包范围包括主厂天车安装调试等。2015年10月11日被上诉人***受上诉人**雇佣在工地准备给天车轨道平台护栏补漆时，攀爬天车过程中被天车挤伤。上诉人**二审诉讼中提交的天车竣工验收文件能够证实唐山中亿建筑安装工程有限公司施工的天车竣工验收时间为2016年6月22日。本案事故发生时，唐山中亿建筑安装工程有限公司在天车尚未验收，也未确保作业环境处于安全状态的情况下启动天车，导致***受伤，应对***因本次事故遭受的损失承担主要赔偿责任。一审法院判决唐山中亿建筑安装工程有限公司承担80%赔偿责任符合法律规定。上诉人**不是实际侵权人，一审法院判决其承担连带赔偿责任属于适用法律不当，本院予以纠正。上诉人主张不应承担连带赔偿责任的上诉理据充分，本院予以支持。**在一审诉讼中主张其已为***垫付了医疗费、生活费、工资等费用，应按责任比例由各个赔偿主体承担，但其未在一审诉讼中提起反诉，本案不予涉及，**可另行解决。依照《中华人民共和国民法总则》第三条“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”、第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”、第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”、第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”、第三十条“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持河北省唐山市路北区人民法院（2018）冀0203民初1461号民事判决第二项；
二、变更河北省唐山市路北区人民法院（2018）冀0203民初1461号民事判决第一项为：唐山中亿建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计89008.98元（111261.22元×80%）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费967元，由被上诉人***负担321元，由被上诉人唐山中亿建筑安装工程有限公司负担646元。二审案件受理费848元，由被上诉人唐山中亿建筑安装工程有限公司负担（该款已由上诉人**垫付，限被上诉人唐山中亿建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人**）。
本判决为终审判决。
审判长 姚春涛
审判员 徐万启
审判员 毕雪维
二〇一八年十二月十二日
书记员 王 玫