海原县海润肉类食品有限公司、中国市政工程华北设计研究总院有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终938号 上诉人（原审被告、反诉原告）：海原县海润肉类食品有限公司。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**1，***师（银川）事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国市政工程华北设计研究总院有限公司。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**2、**，天津德度律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人海原县海润肉类食品有限公司（以下简称海润公司）与被上诉人中国市政工程华北设计研究总院有限公司（以下简称华北院）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2023）宁0522民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 海润公司上诉请求：1．依法撤销海原县人民法院作出的（2023）宁0522民初647号民事判决书，改判驳回华北院一审全部诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求，或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用由华北院承担。 事实及理由：海润公司认为海原县人民法院作出的（2023）宁0522民初647号民事判决书认定事实错误、法律适用错误，应当依法予以纠正并改判或发回重审，具体事实与理由如下： 一、一审法院认定华北院符合资质要求错误。根据本案一审提供的华北院企业信用信息公示报告足以证实华北院于2022年11月11日才获得天津市城乡建设委员会核发的“机电工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级”的《建筑业企业资质》证书，而案涉EPC总承包合同签订日期为2019年7月30日。即签订案涉总承包合同时，华北院仅具备设计资质，而不具备工程施工资质。无论是根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定，还是现行生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）（以下简称“建工司法解释”）第一条的规定，施工企业应当具备相应的施工资质，否则将导致合同无效的后果。关于施工资质的要求，一审法院援引《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市（2016）93号）的规定已失效，并且该规定只是原则上推广工程总承包的业务模式，并未就EPC总承包的资质问题作出明确具体规定，也未明确总承包单位不具备施工亦可实施EPC总承包。况且该上述《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》为住建部颁布的规范性文件，其法律效力低于法律、法规、规章及相关司法解释，即使上述规定存在与法律、法规等冲突的情形，也应当适用法律、法规和司法解释的相关规定。同属于规范性文件的住房城乡建设部于2017年5月颁布、于2018年1月1日起实施的《建设项目工程总承包管理规范》第7.1.1条明确了“工程总承包应当由具体相应资质和能力的企业承担”，华北院仅具备设计资质，在没有取得相应施工资质的前提下，无法证明其具备相应的工程施工和管理能力。另外，根据住建部、发改委联合颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩”。上述规定，也明确了工程总承包应当具备相应的资质。案涉项目招标环节未对施工资质作出具体要求不代表投标人可以违反法律规定。一审法院以案涉项目招标过程中没有要求施工资质，华北院在投标过程中没有作出虚假陈述为由，认定华北院符合资质。 二、案涉工程竣工后，海润公司委托宁***工程咨询有限公司对工程造价进行结算审计，该审计结论是依据前述《建设工程造价咨询规范》、《建筑安装工程费用项目组成》、《建设工程工程量清单计价规范-2013版》作出，如华北院认为案涉审计结论违反造价咨询规范，审计结论不能反映真实工程造价，应当向相应的主管部门申诉，否则本案工程造价应当以第三方审计结论为准。相反，华北院不能证明案涉审计结论的违法性，那么根据工程造价构成，应当认定经审计的造价已包含管理费，若海润公司另行支付管理费，则构成双重付费，结合本案总承包合同无效的情形，再支付管理费不符合“当事人不能因违法行为而获益”的基本原则。合理补偿应当建立的支付相应对价的基础上，对应在本案中，应当是华北院履行了案涉项目的全过程管理。而施工工程总承包单位应当承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。华北院承接了案涉工程后，即将全部的设备采购、工程施工转包给了案外人，除了从事了案涉工程的设计外，没有提供案涉工程全过程管理，本案一审中也没有提供能够证明其履行了全过程管理的过程性文件，也就是说华北院未履行总承包工程的全过程管理义务，也就无权要求支付总承包管理费。 双方就案涉工程签署5份补充协议，但涉及的5份补充协议是对原EPC施工合同中没有约定或者约定不明确的内容进行补充约定，从属于原主合同，不能构成独立的合同。另一方面，补充协议也明确了最终结算价款以政府管理部门或业主方委托的第三方审计为准，无论是从合同无效的合理补偿的角度还是双方无效合同约定的第三方审计为准，均应当以第三方审计结论作为本案的裁判依据。 华北院辩称，涉案工程海原五丰肉牛精深加工项目为工程总承包项目，该工程《招标文件》中对投标人的资格要求为：“具有国家建设行政主管部门核发的工程设计综合资质甲级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。”华北院投标时在投标文件中向海润公司提供了资质证书和营业执照以供审查，资质证书载明：华北院具备工程设计综合资质甲级资质证书，业务范围包含“可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务”，发证时间为2018年8月31日，有效期至2023年8月31日；同时华北院投标时提供的营业执照范围也包含“工程总承包”。故华北院承接涉案工程时具备完全符合招标文件要求的资格资质。 海润公司上诉中关于根据“法释（2004）14号”及“法释（2020）25号”最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释规定，施工企业应当具备施工资质否则导致合同无效的主张属于法律适用错误。该司法解释规定适用于施工合同及施工单位承包人，而本案涉案工程属于工程总承包项目。根据我国法律法规适用的时间效力及“法不溯及既往既往”原则，涉案项目招投标时关于资质的要求应适用彼时施行有效的规定。涉案工程招标及投标时间为2019年5月至7月，依据《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市（2016）93号）第（七）、（九）条规定：“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质”、“仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业”。上述规定已明确仅具有设计资质可以承接工程总承包项目，结合华北院提供的资质证书及营业执照，能够证明华北院具有工程设计综合资质甲级资质证书，具有与工程规模相适应的设计资质，有资格承接工程总承包项目。同时华北院承接工程总承包项目后依法将施工业务分包给具有施工资质的企业，该分包经发包人海润公司同意，且经过公开招投标程序，不存在违法分包及转包情形，符合法律法规及招标文件的要求。且涉案项目施工分包企业具备相应的施工资质，与海润公司主张的施工企业承包人应当具备相应的施工资质的司法解释规定亦不冲突。华北院以工程设计综合资质甲级资质中标涉案工程，并将施工进行分包不存在违反法律法规强制性规定的情形，海润公司主张适用的《房屋建筑和市场基础设施项目工程总承包管理办法》施行时间为2020年3月1日，此时涉案项目已完成招投标及合同签订事宜，项目已在建设中，根据“法不溯及既往”原则，依法不应予以适用。 二、涉案工程经过公开合法的招投标程序，不存在违法分包及转包情形。根据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”华北院中标后，与海润公司按照招标、投标文件就涉案工程签订EPC总承包合同，是双方真实的意思表示，亦不违反法律法规强制性规定的情形，合同合法有效。双方签订的补充协议系双方依据总承包合同经过协商对于有关事项的具体确认或变更，相关内容未违反总承包合同约定，均为双方真实的意思表示，属于总承包合同的一部分，且补充协议中均明确约定：“本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。”故总承包合同及补充协议约定的内容均为合法有效，对双方具有约束力，海润公司应当依据双方确认的内容向华北院支付总成包管理费。 三、总承包管理费已明确约定于EPC总承包合同中，独立于设计费及建安工程款、设备采购费之外，采取固定费率，且履行过程中多次经补充协议确认，该约定内容合法有效。华北院已尽职尽责地履行了总承包管理义务，一审法院判决支持海润公司按照约定的方式向华北院支付总承包管理费符合合同及法律规定，依法应当予以维持。根据涉案总承包合同合同协议书部分附件二合同价款组成表可明确，总承包管理费费率为5.1％，待建安工程费和设备购置费确定后结算。项目实施过程中双方陆续签订了6份补充协议，其中补充协议2#、3#、4#、5#、6#均约定了根据建安工程费及设备购置费价格的调整，总承包管理费按照原合同约定的总承包管理费率相应调整，并对相应的总承包管理费金额予以确认。此为总承包管理费的合同约定依据。涉案总承包合同对总承包人的总承包管理义务进行约定：“华北院作为总承包人需按照总承包合同约定对涉案工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的管理，并对工程的质量、安全、工期和造价等进行全面负责”。总承包管理费是指承包人参与本项目的项目管理人员的人工费用、办公费用、组织叫竣工验收费用等，项目管理人员不同于设计人员，华北院投标文件中已列明项目主要管理人员履历、资格及业绩等，项目管理人员既包括项目经理，还包括设计负责人、施工负责人、采购负责人、结构专业负责人、给排水专业负责人等等，项目管理人员所进行的工作系履行总承包管理义务，不同于设计人履行的出具设计方案、初步设计、施工图设计等设计单位义务。华北院承接涉案总承包项目后，委托招标代理机构进行设备采购招标及土建施工招标，并按照总承包合同的约定与发包人海润公司共同与确定的分包单位签订分包合同。为保障项目的顺利实施，华北院制定一系列总承包管理制度和方案，按照制度对分包单位进行管理，并对项目实施进行安全管理、质量管理、风险管理、现场管理等全过程管理。以上证据能够充分证明华北院按照合同约定尽职尽责地履行了总承包管理服务，这也正是华北院作为总承包管理人的价值体现，可见不论是设计费、建安工程款还是设备采购款均无法覆盖该部分工作内容，不存在重复支付的前提。对于华北院留存的《项目进度款申请表》以及向海润公司开具的发票，海润公司于一审庭审中均予以认可。其中，海润公司根据华北院进度款申请而进行支付的款项中已包含总承包管理费，则说明双方均以实际行为认可总承包管理费的存在并已实际履行。此为总承包管理费的事实依据。再则，国务院部门公布的部门规章及各地方行政管理部门公布的地方性规章对于总承包管理费的支付有相关规定，如安徽省水利厅2019年4月6日发布的《安徽省水利建设项目工程总承包工作意见（试行）》（皖水建设函（2019）367号）明确规定：“工程总承包报价一般由总承包管理费、勘察设计费、设备采购费、施工费等组成”。此处仅列举一例，其他地区的规章亦同此类，认可总承包管理费作为独立于施工费、设计费、设备采购费之外的、总承包报价的一部分。此为总承包管理费的制度性依据。同时亦有最高人民法院的生效判决认定总承包管理费的约定合法有效，且总承包管理费是总承包人自身应当收取的费用，与项目执行期间工程管理费分摊和临时设施费分摊费用等施工企业应当收取的工程费用内涵不同，不属于重复计算费用【例如（2022）最高法民终220号民事判决书】。此为总承包管理费的司法实践依据。 四、根据审核报告，其中审定的施工分包金额为60156470.67元，土建施工分包金额为15631590.23元，补报（签证）项目金额为1262547.30元，即建安工程费审定金额共计77050608.2元；审定设备采购费金额为29670126元。海润公司已在一审中当庭认可结算审核报告中建安工程费和设备采购费的审定金额，故依据总承包合同约定的方式，总承包管理费=［建安工程费77050608.2元＋设备采购费29670126元］×【5.10】％=5442757.44元。海润公司依法应当按约支付总承包管理费。 五、总承包合同对增加项目设计费的情况有明确约定而非海润公司所述“绝对不可调整”，涉案项目存在合同外增补设计情形，增加设计费金额经双方共同确认，并已经结算审核确认，符合合同约定，不存在设计费多付情形，华北院无须向海润公司返还任何设计费。总承包合同约定设计费为2770000元，该费用范围仅限于“本合同约定工程承包范围内的方案设计费、初步设计费、施工图设计费，配合业主完成报建工作”。总承包合同约定项目设计费为固定总价，同时对增加项目设计费的情况进行了约定：“发包人对设计任务书进行修改，承包人根据发包人修改后的设计任务书重新对本项目概算投资额进行计算。重新计算的设计费低于或等于本合同约定的设计费金额时，本合同约定的设计费不作调整；重新计算的设计费高于本合同约定的设计费金额时，本合同约定的设计费按重新结算的设计费金额进行调整。”2020年4月3日，海润公司向华北院下达《设计任务书》，要求马上启动熟食车间工艺设计、设备采购及土建施工。2020年4月28日，双方签订《海原五丰肉牛精深加工项目EPC工程总承包合同补充协议3#》，第7条约定：“原合同设计费不包括熟食车间设计费金额，按照熟食车间的建安施工和设备采购分包招标中标价之和的3.46％对原合同设计费予以增加”。2020年10月15日，双方签订《海原五丰肉牛精深加工项目EPC工程总承包合同补充协议4#》，第6条约定：“原合同设计费合同价格增加金额为：9415888.32＊3.46％=325789.74元，调整后的设计费合同价格为3095789.74元”。2022年5月11日，海润公司委托宁***工程咨询有限公司对涉案项目出具了结算审核报告，确认最终设计费金额为3095789.74元。华北院根据发包人要求进行增补设计，设计内容属于EPC总承包合同约定范围之外的新增项目，双方协商一致并按照总承包合同约定签订补充协议对于设计费金额进行调整，且调整后的设计金额已经由海润公司委托的审计单位出具结算报告予以审核确认。故不存在设计费多付情况。 华北院向一审法院起诉请求：一、海润公司支付华北院欠付总承包管理费5442757.44元；二、海润公司支付华北院逾期付款违约金280559.03元（以5442757.44元为基数，自2021年9月3日起算，暂计至2022年12月28日。以违约行为发生时一年期贷款市场报价利率3.85％计算利息。最终金额以实际支付之日为准）；以上共计5723316.47元；三、本案诉讼费用由海润公司承担。 海润公司向一审法院提起反诉请求：一、判令华北院向海润公司返还多支付的设计费328789.74元；二、本案诉讼费由华北院承担。 一审法院认定事实：2019年5月21日，海润公司发布招标公告，公布招标项目、地点、招标范围、工程要求、质量要求、投标人资格要求、投标报价要求以及其他招投标事项。报价要求为投标报价=项目设计费＋项目建安工程费＋项目设备采购费＋总承包管理费。同时对中标后项目分包和设备采购事宜进行备注。2019年6月24日海润公司、海原县招投标管理中心、中卫市公共资源交易中心发布通知，通知华北院以中标价86850000元中标“海原县五丰肉牛精深加工项目EPC工程总承包”项目。2019年7月30日，双方签订《海原五丰肉牛精深加工项目EPC工程总承包合同》，约定合同暂估价包括设计费、建安工程费、设备购置费、总承包管理费合计为人民币86850000元，其中EPC总承包管理费部分计算方式为：总承包管理费费率为5.10％，暂估价为4080000元，待建安工程费和设备购置费确定后结算。因业主原因或设计优化导致实际分包合同金额降低，总承包管理费不随之减少。同时约定增加项目设计费的情况包括但不限于：发包人提出的变更造成合同约定的项目内容、项目规模或项目性质发生重大变化使得承包人的设计服务工作增加，且需经发包人书面确认。其他增加设计费的情况根据合同约定执行。合同签订后华北院在海润公司派监标人监督下组织对工程项目分项进行招标，由双方共同与项目分包中标人签订合同实施施工。在合同实施中双方先后签订《海原五丰肉牛精深加工项目EPC工程总承包合同》补充协议6份，补充协议2#约定：原合同建安工程费价格调整为63421200.09元，总承包管理费按照原合同约定的总承包管理费率相应调整为3234481.21元。补充协议3#约定：建安工程合同价格中不包含综合楼和宿舍楼金额，待熟食车间和综合楼的建安施工和设备采购分包招标工作完成后，原合同建安工程费和设备购置费根据熟食车间和综合楼的建安施工和设备采购分包招标中标价格相应予以增加。原合同总承包管理费按照熟食车间和综合楼的建安施工和设备采购分包招标中标价之和的5.10％（与原合同约定的总承包管理费率相同）予以增加。补充协议4#约定：原合同建安工程费合同暂估价格调整为80986247.77元，总承包管理费按照原合同约定的总承包费率相应调整，建安工程费对应的总承包管理费金额暂估为4130298.64元，最终合同结算价格以工程所在地政府管理部门或业主委托第三方审计，并经业主方共同书面确认的工程价格结算单为准。原合同设计费合同价格增加金额为325789.74元，调整后的设计费合同价格为3095789.74元。补充协议5#约定：原合同设备购置费合同暂估价格调整为29399401.00元，总承包管理费按照原合同约定总承包管理费率相应调整，其中设备购置费对应的总承包管理费金额暂估为1499369.45元，目前已签订的设备购置。补充协议6#约定：原合同设备购置费合同价格调整为29670126.00元，总承包管理费按照原合同约定的总承包管理费相应调整，其中，设备购置费对应的总承包管理费为1513176.43元。2021年9月2日双方签订竣工文书完成竣工验收。2021年9月1日海润公司委托宁***工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，2022年5月11日宁***工程咨询有限公司做出海原县五丰肉牛精深加工项目工程竣工结算审核报告。审定金额109816523.63元。其中设计费3095789.74元。总承包服务费建议总承包单位向法院提出诉讼请求，以法院判决为结算依据。在审核报告中全部予以核减。2022年8月22日海润公司向华北院公司致函告知：“定稿审计结算报告内容详尽，我司已签章确认，并已将审计报告内容抄送至贵司，贵司于2022年8月8日反馈审计结算相关意见。关于贵司提出对审计报告中不予认可的：赶工费审减、总承包费审减，以及报告所述项目存在非法转包、虚增管理费、管理费偏高等问题，我司尤为重视，经仔细慎重研究，我司认为审计结果详实、确切，反应了项目工程实际情况，我司将按照审计结算结果支付相关工程款项。如贵司仍有上述诉求，可通过法律途径予以解决。”案涉工程现已结算的建安工程费金额为77050608.2元，已结算的设备购置费金额为29670126元。结算设计费2941000.25元。 一审法院认为，本案海润公司发布招标公告，公布招标项目、地点、招标范围、工程要求、质量要求、投标人资格要求、投标报价要求以及其他招投标事项。同时对中标后项目分包和设备采购事宜进行备注。华北院经公开招投标程序中标案涉“海原县五丰肉牛精深加工项目EPC工程总承包”项目。共同签订《海原五丰肉牛精深加工项目EPC工程总承包合同》，在履行合同中双方又根据工程需要先后共同签订《海原五丰肉牛精深加工项目EPC工程总承包合同》补充协议6份。上述合同均为双方真实意思表示，海润公司虽主张华北院于2022年11月11日获得天津市城乡建设委员会核发“机电工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级的《建筑业企业资质》”双方签订案涉工程EPC工程总承包合同时，华北院无相应施工资质，双方签订的合同为无效合同。但未提供招投标过程中华北院使用的资质不符合招标要求的证据。根据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定，工程总承包企业的基本条件为工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。同时按照海润公司发布的招标公告中要求投标人资格条件为：投标人为独立法人资格，具备国家建设行政主管部门核发的工程设计综合甲级资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。并未要求机电工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级的《建筑业企业资质》。对于华北院在投标案涉工程项目时是否符合EPC工程总承包资质要求。案涉工程依法进行公开招投标，在招投标过程中负责招标机构应依法对华北院的承包资质进行全面审核，资质证明不存在造假信息，说明华北院承包资质符合要求，海润公司的抗辩证据不足不能成立，双方签订的总承包合同以及后续6份补充协议为双方真实意思表示，不违反法律限制性规定，应为有效合同。本案争议的焦点为：一、华北院主张的总承包服务费是否合理，应否得到支持；二、案涉工程海润公司应支付设计费数额，是否存在超付情形，海润公司的反诉主张应否得到支持的问题。 焦点一、工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计-采购-施工总承包或者设计-施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。本案中案涉工程经海润公司招标华北院中标取得工程总承包权益，首先，无论从海润公司的招标公告和双方签订的EPC工程总承包合同均将总承包服务费的提取比率单列出来作为工程价款的单项组成部分进行约定。还是在双方后续补充签订的补充协议中再次将每项工程的总承包服务费进行明确确定。因此按照双方合同约定，华北院主张海润公司支付华北院案涉工程的总承包服务费符合双方约定。其次，《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定，建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业。工程总承包评标可以采用综合评估法，评审的主要因素包括工程总承包报价、项目管理组织方案、设计方案、设备采购方案、施工计划、工程业绩等。工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定，合同的制订可以参照住房城乡建设部、工商总局联合印发的建设项目工程总承包合同示范文本。根据案涉合同计价方式即投标报价=项目设计费＋项目建安工程费＋项目设备购置费＋总承包管理费。可以看出双方约定总承包项目采用成本加酬金合同。总承包管理费即为总承包单位应得酬金。因此双方约定支付总承包管理费不违反法律、法规的限制性规定。华北院的主张符合法律规定。第三，华北院中标案涉工程后，与海润公司签订EPC工程总承包合同，按照合同约定对案涉建安工程和设备采购进行招标并与海润公司分包单位签订分包合同，工程完工后组织进行竣工验收，在合同实施过程中对建安工程及设备采购的质量、安全、工期和造价以及工程款的支付等方面全面负责监督管理，同时承担责任和风险。现工程已如期完工，海润公司未提交证据证明华北院未完全履行合同义务的证据，但抗辩双方约定以第三方审计为最终结算依据，案涉工程经第三方审计，工程价款中已包含管理费，对总承包管理费予以核减，故请求驳回华北院的诉讼请求。对于双方约定依照第三方审计结论结算工程款的事宜，补充协议4#约定：原合同建安工程费合同暂估价格调整为80986247.77元，总承包管理费按照原合同约定的总承包费率相应调整，建安工程费对应的总承包管理费金额暂估为4130298.64元，最终合同结算价格以工程所在地政府管理部门或业主委托第三方审计，并经业主方共同书面确认的工程价格结算单为准。该项约定应为双方对建安工程费的约定，并非对总承包管理的约定。对于总承包管理费根据宁***工程咨询有限公司审计意见，总承包服务费建议总承包单位向法院提出诉讼请求，以法院判决为结算依据。此项审计意见并非否定支付总承包管理费，而是要求双方举证证明华北院是否在工程总承包当中全面履行合同职责。对于华北院中标案涉工程EPC总承包项目后，对建安工程及设备采购等项目进行分包行为，并未违反法律规定，双方签订EPC总承包合同中亦未约定不允许分包，且分包行为均依法进行并征得发包人海润公司的同意，由双方共同与分包单位签订合同。海润公司抗辩其仅对分包行为进行表面形式审查，其余均为华北院进行实际实施，由此看出华北院在建安工程以及设备采购方面负责具体实施，工程完工后组织竣工验收。并就分包工程及设备采购等具体工程实施的工程质量、安全、工期等各个方面对发包人即海润公司负总责，并承担工程方面的全部风险。华北院付出劳动并承担风险，海润公司理应按照约定支付薪酬。对于海润公司抗辩工程价款中包含管理费的抗辩，该管理费为分包企业内部管理费，并非为总承包单位管理费。因此海润公司的抗辩不能成立，华北院的诉讼请求依法予以支持。即（建安工程价款77050608.2元＋设备采购价款29670126元）×5.1％=5442757元。 焦点二、本案海润公司反诉认为双方签订的EPC总承包合同约定，设计费用采取固定价格合同模式计费即2770000元。而华北院又以增补设计为名要求海润公司支付设计费3095789.74元，海润公司实际共计向华北院支付设计费3095789.74元。所谓增补设计属于原设计范围内容的一部分，故超支付328789.74元设计费，华北院应当返还。对于海润公司的此项请求，双方在EPC总承包合同约定：“（1）设计费包含范围仅限于本合同约定工程承包范围内的方案设计费、初步设计费、施工图设计费、配合业主完成报建工作。（2）设计费不包含，本项目可能发生的所有勘察费、初步设计审查费、施工图审查费、施工图预算编制费等”在补充协议4#又约定：“原合同设计费合同价格增加金额为325789.74元，调整后的设计费合同价格为3095789.74元。”关于设计费双方合同及补充协议均做出了明确约定，EPC总承包合同及补充协议均为双方真实意思表示，双方应按照合同约定履行各自义务。且宁***工程咨询有限公司审计意见明确确定，案涉工程设计费数额为3095789.74元。根据海润公司提供的证据海润公司不存在超付设计费的情形。故海润公司的反诉理由不能成立，不予支持。 对于华北院主张由海润公司支付逾期付款违约金280559.03元（以5442757.44元为基数，自2021年9月3日起算，暂计至2022年12月28日。以违约行为发生时一年期贷款市场报价利率3.85％计算利息的诉讼请求，因本案诉争的总承包管理费根据宁***工程咨询有限公司审计意见，总承包服务费建议总承包单位向法院提出诉讼请求，以法院判决为结算依据。故总承包管理费的履行期限应为本判决生效后，根据判决确定的履行期限为付款期限。华北院的此项请求不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第一条、第二条第七款、第九款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款之规定，判决：一、海润公司于本判决生效后15日内支付华北院总承包管理费5442757元；二、驳回华北院的其他诉讼请求。三、驳回海润公司的反诉请求。本诉案件受理费51864元，由海润公司负担49900元，华北院负担1964元。反诉案件受理费3116元，由海润公司负担。 二审中，当事人均未提供相应的证据。经核实，海润公司提供的补充协议为五份，一审法院认定的第六份协议，海润公司并未提供。 本院除对一审法院查明的第六份补充协议不予确认外，对认定的其他事实予以确认。另查明，在合同实施中双方先后签订《海原五丰肉牛精深加工项目EPC工程总承包合同》补充协议五份。 本院认为，关于华北院是否符合资质要求的问题。本案中，2019年5月21日，海润公司发布招标公告，公布招标项目、地点、招标范围、工程要求、质量要求、投标人资格要求、投标报价要求以及其他招投标事项。同时对中标后项目分包和设备采购事宜进行备注。2019年6月24日海润公司、海原县招投标管理中心、中卫市公共资源交易中心发布通知，通知华北院以中标价86850000元中标“海原县五丰肉牛精深加工项目EPC工程总承包”项目。海润公司发布的招标公告中要求投标人资格条件为：投标人为独立法人资格，具备国家建设行政主管部门核发的工程设计综合甲级资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。海润公司在招标公告中并未要求机电工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级的《建筑业企业资质》。案涉工程依法进行公开招投标，海润公司应对华北院的资质证明进行认真的核实，招标审核后，并未华北院的承包资质提出异议，现海润公司上诉认华北院不符合要求，有违诚信原则，案涉合同不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，此外，根据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定，工程总承包企业的基本条件为工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。海润公司并未提供相应的证据，故海润公司虽主张华北院于2022年11月11日获得天津市城乡建设委员会核发“机电工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级的《建筑业企业资质》”双方签订案涉工程EPC工程总承包合同时，华北院无相应施工资质，双方签订的合同为无效合同的意见，其未提供招投标过程中华北院使用的资质不符合招标要求的证据，对于其该上诉意见，不予支持。 关于总承包管理费是否应当予以支持的问题。本案中，2019年5月21日，海润公司发布招标公告，报价要求为投标报价=项目设计费＋项目建安工程费＋项目设备采购费＋总承包管理费。同时对中标后项目分包和设备采购事宜进行备注。华北院中标后，2019年7月30日，双方签订《海原五丰肉牛精深加工项目EPC工程总承包合同》，约定合同暂估价包括设计费、建安工程费、设备购置费、总承包管理费合计为人民币86850000元，其中EPC总承包管理费部分计算方式为：总承包管理费费率为5.10％，暂估价为4080000元，待建安工程费和设备购置费确定后结算。因业主原因或设计优化导致实际分包合同金额降低，总承包管理费不随之减少。其后又签署五份补充协议，均对总承包管理费进行了约定。双方约定支付总承包管理费不违反法律、法规的限制性规定。海润公司并未如约支付总承包管理费。海润公司上诉认为总承包管理费包含在建安工程款或设备采购款中，属于重复主张的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。海润公司上诉要求支持其反诉请求，缺乏相应的证据且一审法院对此认定并无不当，故本院不予支持。 综上所述，海润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定虽有瑕疵，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51864元，由上诉人海原县海润肉类食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二三年十一月八日 书记员　　**