**、湖南省和清环境科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

湖南省张家界市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）湘08民终224号

上诉人（原审原告）：**，男，1962年3月3日出生，土家族，住湖南省慈利县。

委托诉讼代理人：张爱兵，湖南风云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南省和清环境科技有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区岳麓西大道1698号麓谷科技创新创业园A栋26楼2603室。

法定代表人：唐小飞，执行董事。

委托诉讼代理人：唐旭阳，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江千惠，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人湖南省和清环境科技有限公司（以下简称和清公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初2238号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销（2020）湘0802民初2238号民事裁定，指令原审法院进行实体审理；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人已经提交相关证据证实上诉人组织施工人员、筹措建设资金、领取工程款、承担施工事务、承担工程盈亏责任，是涉案工程款固化车间建设、填埋场场地土方平衡、稳定化固化场土方工程、原地及临时场地封场、废渣废土运输及其他土方工程、稳定固化工艺、废渣、水泥、临时道路、生态恢复（原址）、固化设备安装、渗滤液体一体化处理设备共10个项目的实际施工人。原判决认定上诉人与被上诉人没有建立施工合同关系存在错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，上诉人作为实际施工人有权作为原告提起诉讼。2.被上诉人已经在其举证和湖南省慈利县人民法院的执行笔录中自认上诉人是涉案工程的施工人，并向上诉人支付了工程款。原判决认定上诉人已经将施工合同的权利义务转让给张家界毅兴建筑劳务有限公司存在错误。3.已经发生法律效力的（2019）湘0821民初388号民事判决认定上诉人是涉案工程的实际施工人，是本案适格原告。4.本案此前被张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初4407号民事裁定，裁定驳回起诉。上诉人不服该裁定提起上诉，张家界市中级人民法院作出（2020）湘08民终599号民事裁定，指令张家界市永定区人民法院审理，现张家界市永定区人民法院再次以相同理由裁定驳回上诉人的起诉，明显不当。

和清公司答辩称：1.上诉人主张其与和清公司存在施工合同关系缺乏依据。2.上诉人主张其系涉案工程10个项目的实际施工人缺乏依据，上诉人与本案无直接利害关系，不具备原告的诉讼主体资格。3.上诉人主张和清公司已经认可上诉人系涉案工程的实际施工人并向上诉人支付工程款与事实不符，上诉人主张生效裁判文书已经认定其系涉案工程实际施工人的理由不能成立。综上原裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。

**向一审法院起诉请求：1.确认和清公司承建项目的总工程量价款为14014849.83元；2.确认**按口头合同约定需要向和清公司支付的管理费为**承包总工程价款的10%，即1401485元；3.请求和清公司向**支付所欠工程借款为9820865元；4.请求和清公司按照合同约定支付总工程量价款的5%作为和清公司不全面履行支付工程款的违约金，即700742元；5.请求和清公司支付由**代为给付的两项退场费600000元；6.请求和清公司支付因和清公司原因导致挖机停运的补偿费390000元；7.诉讼费用由和清公司承担。

一审法院经审理认为，和清公司向法庭提交了《张家界永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程ＥＰＣ总承包项目施工设备租赁合同》（以下简称《租赁合同》）及相关的付款证据，该《租赁合同》的当事人为张家界毅兴建筑劳务有限公司与和清公司，施工的项目为和清公司于2016年11月26日中标的张家界永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程ＥＰＣ项目，在项目竣工后双方未办理工程款结算。**对该合同上的公章及签名未提出异议，只是表明其为了方便打款及掩盖违法分包的事实。**主张其个人与和清公司就张家界永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程ＥＰＣ项目存在口头建设工程施工合同，提供了（2019）湘0821民初388号民事判决书和慈利县人民法院2019年3月25日及2019年7月4日两份执行笔录来证明其主张。（2019）湘0821民初388号民事判决书中认定案件事实：2017年，湖南省和清环境治理有限公司中标湖南省永定区天门山周边庄家峪村镍钼矿废渣综合治理工程项目后，将部分工程交由陈某组织施工，该公司收取50%管理费。陈某邀约**合伙承包，由**出资、组织人员施工和进行工程管理，陈某负责工程环境的协调。陈某还邀约谭坤在工地承揽废渣场内运输的业务。**另提供了因**与陈某发生分歧，由谭坤出面协调后，陈某与**分伙并退出工程项目，**与谭坤签订的《关于提取永定区天门山周边庄家峪村镍钼矿废渣综合治理工程项目前期劳务费用协议书》，该协议书约定向谭坤支付劳务费10万元。此后，**得以将工程项目施工完毕。经审理查明，（2019）湘0821民初388号一案中，和清公司并不是案件当事人，没有参与诉讼，只有证人陈某的出庭证言，且和清公司对此予以否认，也与本案中**起诉状中所主张工程款总价的10%作为管理费的事实不符。经询问**并要求其对此予以说明，**没有做出合理的解释，且没有确定交纳管理费的具体比例。因（2019）湘0821民初388号民事判决书认定的事实属于预决事实，现和清公司提出有根据的异议，基于正当程序保障原则，故对该事实不予认可。对两份执行笔录，均是**一方的陈述，且**（被执行人）既是自然人也是作为张家界毅兴建筑劳务有限公司（被执行人）的法定代表人参加的，具备两种身份，而和清公司对该事实并没有予以认可。另，**在成立张家界毅兴建筑劳务有限公司之前，与和清公司没有签订书面合同，在成立张家界毅兴建筑劳务有限公司之后，该公司与和清公司签订了书面合同。即使**与和清公司曾有口头协议，也应视为将个人的权利及义务转让给张家界毅兴建筑劳务有限公司，依法也应由张家界毅兴建筑劳务有限公司来承担和行使。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”因此，张家界毅兴建筑劳务有限公司是法人，**是自然人，两者不能等同，**不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，不具有原告主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回**的起诉。

本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”因此，本案争议焦点为：**是否属于涉案工程项目的实际施工人。

根据双方当事人提交的证据以及初步查明的案件事实，本案中存在涉案工程的中标单位和清公司与**担任法定代表人的张家界毅兴建筑劳务有限公司于2017年6月5日签订一份《张家界永定区天门山周边区域庄家峪村历史遗留镍钼矿废渣综合整治工程EPC总承包项目施工设备租赁合同》，但张家界毅兴建筑劳务有限公司实际是于2017年8月29日注册成立，因此该份施工设备租赁合同应当是在张家界毅兴建筑劳务有限公司注册成立后补签的合同。**主张该份设备租赁合同的签订只是为了掩盖违法分包工程的事实，但在案卷中，和清公司提交的涉及工程施工款项的收条、借条、承诺等证据，存在张家界毅兴建筑劳务有限公司盖章、**签字确认或者**进行签字确认，部分证据亦有时任公司法定代表人陈刚的签字确认，该系列证据能够相互印证，证明相关施工行为系张家界毅兴建筑劳务有限公司的公司行为。经审查**为证明其系实际施工人的主张所提交的证据：陈刚与许巍的微信聊天记录，未涉及**系实际施工人的信息；收条、借条等书证，内容缺乏明确指向，均不能充分证明相关施工行为系**的个人施工行为；与案外人签订的相关合同，在张家界毅兴建筑劳务有限公司注册成立之前，确系**签订，但在张家界毅兴建筑劳务有限公司注册成立之后，即以张家界毅兴建筑劳务有限公司签订；（2019）湘0821民初388号民事判决书及两份执行笔录，亦不足以证明**系涉案工程的实际施工人。本案中，**作为张家界毅兴建筑劳务有限公司的法定代表人，其身份具有特殊性，**主张其个人系涉案工程的实际施工人，但和清公司对此不予认可，和清公司只认可与张家界毅兴建筑劳务有限公司之间存在合同关系。综合审查，**提交的证据不足以证明其个人与和清公司之间存在分包合同关系，**认为其系涉案工程项目实际施工人的主张，证据不足。原裁定驳回**的起诉，并无不当。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　伍少杰

审判员　　汪云辉

审判员　　尹相琼

二〇二一年三月三十一日

法官助理朱琳

书记员石青

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。