某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江西省宜春市袁州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0902民初748号 原告：**，男，1973年9月1日出生，汉族，新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：***，男，1969年7月4日出生，汉族，新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：***，男，1966年12月12日出生，汉族，新余市人，住江西省新余市渝水区。 三原告共同委托代理人：***，江西至开律师事务所律师。 被告：***，男，1970年10月5日出生，汉族，新余市人，住江西省新余市渝水区。 委托代理人：***，江西甘雨律师事务所律师。 被告：宜春市新苑房地产开发有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区学府路155号新***一号楼。统一社会信用代码：91360902731973412Q。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托代理人：***，江西***师事务所律师。 委托代理人：**，江西***师事务所律师。 被告：江西***设有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区明月南路10号，统一社会信用代码：91360902161011368Q。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托代理人：***，江西甘雨律师事务所律师。 原告**、***、***诉被告***、宜春市新苑房地产开发有限公司（以下简称新苑公司）、江西***设有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月12日作出（2018）赣0902民初5218号民事判决。原告**、***、***与被告***不服该判决，提起上诉。江西省宜春市中级人民法院经审理于2019年12月17日作出（2019）赣09民终2097号民事裁定书，将案件发回本院重审。本院受理后依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告**、***、***及三人的共同委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人***，被告新苑公司的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告***支付脚手架工程款1941045．8元，并支付2017年1月至付清工程款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2018年8月31日止的利息为433707元）；2．依法判令被告新苑公司在欠付工程款范围内对第一项请求向三原告承担责任；3．本案诉讼费用由被告承担。原告追加被告**公司后，变更本案诉讼请求为：1．依法判令被告***和被告**公司支付脚手架工程款1941045．8元，并支付2017年1月至付清工程款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2018年7月31日止的利息为122285元）；2．依法判令被告新苑公司在欠付工程款范围内对第一项请求向三原告承担责任；3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月18日，原告合伙人**与被告***订立一份《钢管内外脚手架承包合同》，原告承建被告新苑公司发包、***承包的江西省宜春市紫金名门1号、2号、3号楼脚手架、搭设使用、维护和拆除任务等工程，原告采取包工包料承包方式，以实际建筑面积计算，单价为39．5元/㎡。乙方（原告）按照工程款抵70%的房子，30%支付现金，房价按开发商的定价。付款方式按开发商合同同等方式付款。约定脚手架使用期限5号、6号楼12个月，7号楼16个月，若工期延期租赁费用按每平方米2元/月计算（详见承包合同）。合同签订后原告按合同约定履行了自己的义务，但被告违约，未按时支付工程款和超期使用脚手架费用。另**，被告***用从被告新苑公司处抵付工程款的房子5栋一**1601号房、7栋一**2602号房、7栋二**2102号房（一半）抵付原告的工程款，抵付的房屋在被告新苑公司售楼部出售后按出售价支付给原告。三原告属合伙承包工程，原告为维护其合法权益诉至法院。 被告***辩称：1．签订协议只有原告**一人，其他两个原告不是适格的主体，如他们有内部协议应当由他们内部解决；2．被告***与被告**公司的挂靠合同关系是表象，是在工程建设的过程中签订的协议，真正挂靠的公司是***第二建筑公司；3．原告已经施工完毕，对工程单价没异议。但原告主张的工程款额以及建筑面积不符合合同约定，被告新苑公司直接扣了被告***的750000元工程款给原告，根据实际付款情况以及原告方所能得到的工程款项对比就会发现被告***支付给原告的工程款项已经超额支付；4．根据2018***字第46号裁决书裁定的内容，被告***欠付原告的部分钢管架工程的款项，不是因被告***的原因导致，而是因被告新苑公司未支付工程款给被告***的原因导致，根据原、被告的合同内容，剩余工程款应当在被告新苑公司支付给被告***的前提下再支付给原告，综上，应驳回原告诉讼请求。 被告新苑公司辩称：1．新苑公司作为项目开发商，将小区工程发包给被告**公司施工，并签订相关施工合同和补充协议，在新苑公司同意下被告**公司将项目1号、2号、3号楼转包给被告***，新苑公司与原告不存在合同关系，不承担付款义务。2．涉案的项目1号、2号、3号楼至今没有通过竣工验收，根据法律规定相关主体不能对全部工程款主***。3．新苑公司已经按照合同约定向被告***超额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形，因此原告要求新苑公司承担责任没有法律依据，请求法院驳回原告对新苑公司诉讼请求。 被告**公司辩称：1．被告**公司与被告新苑公司签订的建设工程施工合同及相应补充协议仅仅是为被告新苑公司办理报建备案手续所用，双方并没有按照协议履行；2．涉案工程所在的1、2、3号楼款项支付及工程施工等全部由被告***和新苑公司自行协商确定，我们没有参与其中；3．三被告签订的内部承包协议中，被告新苑公司应当为被告***所负责任提供连带担保，**公司在紫金名门小区中不承担任何责任和义务，仅为办理报建手续提供协助并收取两元/平方米的管理费用；4．原告与被告**公司不存在合同关系，**公司也没有将工程发包给原告，故**公司不应承担付款责任；5．根据已经生效的（2018）赣0902民初5219号民事判决书的判决同类案件应当类似判决的原则被告**公司既然在5219号案件中不需要承担责任，那么在本案中也不应当承担责任。故应驳回原告对被告**公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．原告为证明其主张提交证据一：《钢管内外脚手架承包合同》，证明原告与被告***签订合同，承包紫金名门1、2、3栋的钢管、内外脚手架合同，每平方米39．5元，脚手架使用期间为每栋360天，超过期限由被告***承担。被告***和**公司经质证，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为合同是原告单方涂改，原告涂改的地方原合同都不存在的。被告新苑公司质证认为：真实性无法确认，对关联性没有异议，对合法性有异议，该合同违反法律规定，属于不合法的合同。 本院认为，因合同双方均为无建筑施工资质的个人，故该合同违反了国家法律的强制性规定，属无效合同，本院对该合同的合法性不予确认。对于真实性，庭审中原、被告确认合同签订后原告对其中的部分内容进行了手写涂改、增加文字，故本院对该合同的真实性不予确认，对关联性予以确认。 2．原告提交证据二：《建设工程施工合同》、《建设工程施工内部承包协议》、《建设工程施工补充协议书》、授权委托书，证明紫金名门小区整个工程由被告**公***包，被告**公司又将住宅楼全部转包给被告***、***、***总承包，被告新苑公司对**公司承担担保责任。被告***经质证，对该组证据的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，认为《建设工程施工合同》实际上是规范***建筑施工相关内容的，不是被告新苑公司与**公司签订的合同，而是被告新苑公司与***市第二建筑工程公司签订的那份合同，紫金名门项目于2014年开工，而这份合同是2015年4月24日签订的，这份合同是为紫金名门项目办理报建手续而特别签订的，被告新苑公司在内部承包协议上作为担保人签字也表明了是为报建需要而签订，被告新苑公司应当自行承担责任，两份协议与本案没有关系。被告***与被告**公司没有发生实质性的建设工程内部承包关系，被告**公司也未对被告***的施工内容进行过组织管理，被告***与被告**公司签署的内部承包协议及补充协议书、委托书均是应被告新苑公司的要求（建设工程备案需要）签署的，并没有其他的实质性关系，这可以从2018***字第46号裁决书及袁州区法院（2018）赣0902民初5219号民事判决书得到证明。被告新苑公司经质证，对《建设工程施工合同》、《建设工程施工内部承包协议》的真实性、合法性、关联性没有异议，内部承包协议中约定新苑公司为被告**公司应付款项承担担保责任，而不是向原告承担担保责任。对补充协议和委托书没有异议，同意原告的证明目的。被告**公司经质证，对《建设工程施工合同》、《建设工程施工内部承包协议》的真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的有异议，认为**公司是因紫金名门项目需要办理报建手续而与新苑公司签订协议，由于**公司不实际履行施工协议，为避免承担责任，才签订内部承包协议，由被告新苑公司自行承担项目工程的责任和义务，**公司在本案中不应当承担责任。对补充协议及委托书的真实性无异议，对其合法性、关联性、证明目的均有异议，具体质证意见同被告***。 本院认为：因各方对该组证据的真实性无异议，本院予以确认，但对合法性和关联性，因涉及案件的处理，放在后续本院认为处理意见部分结合双方证据和本案的事实作出综合认定。 3．原告提交证据三：结算单2**印件（一张为2018．7．11***写的关于总工程款的结算单，一张为以房抵款的结算单），证明被告***确认欠原告工程款1238910．39元、超时款150000元、竹架板4200元。被告***经质证，对关于总工程款的结算单的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，认为该证据与本案没有关联，达不到原告的证明目的，对第二份关于以房抵款结算单的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，三套房屋抵款都已经支付给了原告。被告新苑公司经质证，对该证据的真实性无法确认。被告**公司经质证，认为未参与其中，不清楚事实。 本院认为：原告与被告***对总工程款计算单的真实性没有异议，本院予以确认，对于以房抵款的结算单，被告***虽对此提出异议，因涉及案件的处理，放在后续本院认为处理意见部分结合双方证据和本案的事实作出综合认定。 4．原告提交证据四：图纸（当庭出示原件），证明原告承包工程的面积。被告***经质证，对真实性无异议，对证明目的有异议，应当依据图纸和房管部门计算面积来统计，原告计算工程款面积还应该依据双方签订的合同来确定，原告提供工程面积不予认可。被告新苑公司经质证，原告提交的图纸如与原件一致则认可其真实性和合法性。被告**公司经质证，认为未参与，不清楚。 本院认为：三被告对紫金名门建筑图纸的真实性无异议，本院予以确认，但图纸只能反映设计建筑面积，其最终实际建筑面积应以实际测绘面积为准。 5．原告提交证据五：协议书（当庭出示原件）一份，证明三原告是合伙关系。被告***经质证，认为这是内部协议，与本案无关。被告新苑公司经质证，认为真实性无法确认。被告**公司经质证，对关联性有异议，不能对抗第三人。 本院认为：该协议可以确认三原告系合伙关系，本院对该组证据予以确认。 6．原告提交证据七：2018．9．1证明（当庭出示原件）一份，证明被告抵付给原告的房屋及房屋价格。被告***经质证，对真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，这份证明仅仅是为三套房屋抵工程款进行说明，实际上三套房屋在银行打款之后就支付给了原告，本案涉及的是***与原告之间最后工程款的结算，并不是抵款的方式问题，这份《证明》与本案没有关联，具体操作抵款都是被告新苑公司在操作。被告新苑公司经质证，对真实性、合法性、关联性均有异议，认为与其公司无关。被告**公司经质证认为不清楚情况。 本院认为：该份证明由被告***签字，原告及***对该证明的真实性无异议，且于本案存在关联，本院对证明的真实性、合法性、关联性予以确认，但对证明目的，因涉及案件的处理，放在后续本院认为处理意见部分结合双方证据和本案的事实作出综合认定。 7．原告提交证据八：地下室材料清单2页，证明被告认可地下室超时款及地下室面积同意支付租金。被告***经质证，认为该两页是手写，且签字与被告***签字笔迹不符，所以对其真实性不予认可，另外，因为合同明确约定地下室不计算工程量，所以该两页证据与本案没有关联性。被告新苑公司经质证，认为对真实性、合法性、关联性无法确认，与被告新苑公司无关，被告**公司经质证，认为由于被告**公司未参与，故无法确定其真实性及关联性。 本院认为：因被告***否认该清单上的签名，原告亦未提供其他证据佐证，且地下室是否计算面积问题是本案原被告双方的争议焦点，故本院对该证据不予确认。 8．原告提交证据九：超时差价凭证（***、***的一份证明），证明被告同意补差150000元。被告***经质证，对真实性、合法性、关联性无异议，按照原来的计算工程总量，这张150000元的补差已经计算进去，如果本案最终由法院的生效判决确认原告工程总量对应的欠付款确定后，可以将这150000元补差加入进去。被告新苑公司经质证，认为对真实性、合法性、关联性无法确认，与被告新苑公司无关，被告**公司经质证，认为由于被告**公司未参与，故无法确定其真实性及关联性。 本院认为：因该证据涉及案件的处理，放在后续本院认为处理意见部分结合双方证据和本案的事实作出综合认定。 9．原告提交证据十：2020．3．5***的证明（复印件），证明2020年3月5日，被告***主动找三原告协商工程款欠款问题，并写下证明，认可欠原告工程款按310000元，另外用2-2-1402、2-2-401两套房抵工程款差价给原告，如果这个差价开发商不付给原告，就由***支付给原告。被告***经质证，对该证据三性均不认可，1、该证据是复印件，原告应当出示证件原件，2、该仅仅是一个证明，应当还有双方协商的前提，被告一在与原告进行协商时，其前提是原告撤诉并且承担诉讼费用、鉴定费用、保全费用等相关费用的前提下，被告一同意在协商的情况下认可原告的工程款包含地下室的工程量，**不到协商的前提条件，那么被告一主张严格按照双方所签合同，仅计算地上部分的架子工程量的工程款项，另外还附有一条件，不能追加被告一欠付工程款的违约责任，原告应该在被告一从被告二处收到工程款之后予以支付剩余款项，原告不接受被告一的条件，所以双方未达成一致协议，原告不能够将双方协商未达成一致的谈判中的条款，当做证据在法庭出示以支持自己的主张，所以该证据三性和证明目的被告一均有异议。被告新苑公司经质证，认为对真实性、合法性、关联性无法确认，与被告新苑公司无关，被告**公司经质证，认为由于被告**公司未参与，故无法确定其真实性及关联性。 本院认为：因该证据涉及案件的处理，放在后续本院认为处理意见部分结合双方证据和本案的事实作出综合认定。 10．原告提交证据十一：***工程款清单（原件）一份，证明诉请的工程款是怎么计算的。被告***和新苑公司质证认为：这份清单是原告单方面制作的。被告**公司质证认为：不清楚情况。 本院认为：因该证据为原告单方制作清单，不具备证据效力，故本院不予确认。 11．原告提交证据十二：紫金名门3栋2**102室、2栋2**1402室、3栋2**1401室三栋房屋的销售价格（该证据来源于宜春市房产信息中心），证明被告抵给原告的3栋2**102室价格是394054．39元，也就是说该套房原告是亏本卖的；2栋2**1402室出售价格是600000元，抵给原告的价格是524173．52元，2栋2**1401房屋出售价格是570000元，但是抵给原告的价格是240942．8元，按照销售价一半的价格，2**一套房和半套房的销售价和抵给原告的价格相差119883．68元；结合被告***2018年9月1日出具的承诺书和***签字的抵房证明足以证明被告***同意支付房屋差价给原告。被告***经质证对真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，房屋抵工程款是被告新苑公司与***在签订施工合同中明确约定的，但具体如何抵付工程款，抵付工程款后是否补差价以及房屋的对外销售，销售款的回笼，***均未参与，也不可能在涉及房屋的有关事宜中起主导作用，***开具的证明也仅仅是描述了确有证明中所列的几套房屋抵给了原告，但没有承诺房屋抵款产生的差价由***自己承担，如果原告认为房屋抵款产生的差价应当支付给实际施工的原告，那原告应当向被告新苑公司主张，而非向同样是利益受损的被告***主张。***至今都没有收到新苑公司房屋抵款的差额部分款项。被告新苑公司经质证没有异议。被告**公司经质证，对真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，从***和原告等人之间所支付的工程款项来看，双方之间并没有实际发生房屋抵款事宜，***仍然是以现金方式支付原告等人的工程款项，而不是将所述的房屋直接备案登记至原告等人的名下，至于***所付款项来源到底是通过销售房屋而来还是其他来源均不影响***以现金方式向原告等人付款，所以所谓的以房抵款并没有实际发生。 本院认为：因该证据涉及案件的处理，放在后续本院认为处理意见部分结合双方证据和本案的事实作出综合认定。 12．被告***提交证据一：《建设工程施工合同协议书》（原件），证明建设工程施工合同是被告新苑公司与***市第二建筑工程公司签订的，原告主张的钢管架子工程款的支付是按照开发商支付工程款的进度来支付的，***没有获得工程款，也不应当向原告支付钢管工程款。原告经质证，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，该份合同没有经得建设主管部门认可，也不是依据这个合同计算工程款的。被告新苑公司认可**公司为总承包方，没有认可***市第二建筑工程公司为总承包方。被告新苑公司经质证，对证据真实性没有异议，对关联性、合法性及证明目的有异议，被告***不是该合同当事人，合同没有实际履行，已经全部作废了，涉案工程另行变更了施工承包单位及事项。被告**公司质证，对该证据无异议。 本院认为：因该合同的双方对真实性无异议，且庭审中新苑公司作为发包方指出虽然该合同签订过，约定过案涉工程由***市第二建筑工程公***包，但合同签订后未实际履行，该合同已作废，案涉工程实际由被告**公***包，故本院对证据的真实性予以确认，但对关联性和合法性不予确认。 13．被告***提交证据二：不动产登记中心信息查询单（原件），证明1号楼地上建筑面积为11766．38平方米，二号楼地上建筑面积为8297．2平方米，3号楼地上建筑面积为9537．64平方米，总计面积为29,601．22平方米。原告经质证，对真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议，只提到地上建筑面积，没有提到地下室的面积。被告新苑公司经质证，对真实性暂不持异议，对关联性有异议，查询单没有载明对应的房屋是1、2、3号楼，紫金名门建设工程至今未竣工验收，没有办理产权登记手续，应当以不动产测绘为准。被告**公司经质证无异议。 本院认为：因紫金名门项目尚未竣工验收，目前的建筑面积仅为初步测绘面积，实际建筑面积应以最终测绘面积为准，被告***提交的查询单所载建筑面积不是最终面积，故本院不予采信。 14．被告***提交证据三：付款明细、银行凭证（原件），证明已经支付工程款699453元。原告经质证，对其中有银行转账并盖了公章的部分认可。被告新苑公司经质证，认为真实性无法确认。被告**公司经质证认为未参与，不清楚情况。 本院认为：付款明细中有原告**签字确认的款项为273000元，另有转款记录佐证的396453元，合计669453元。对于这部分付款凭证，本院予以确认。对于原告与被告***之间的差额30000元，因涉及案件的处理结果，故放在后续本院认为处理意见部分结合双方的证据和事实再作出综合认证。 15．被告***提交证据四：领条（原件）及用款申请表（复印件），证明被告新苑公司为***支付工程款750,000元。原告经质证，认为领条是原告签的字，以实际收到的钱为准，原告没有收到钱。被告新苑公司经质证，认为真实性无法确认，被告**公司质证，认为未参与，不清楚情况。 本院认为，因庭审中原告承认开发商代付了750000元给原告，故本院对该证据予以确认。 16．被告***提交证据五：外架钢管切割领条（复印件），证明原告施工存在部分质量问题，***请人切割花费12000元，该费用应由原告承担。原告经质证，对真实性、合法性、关联性有异议，没有看到原件，即便有也应该请证人出庭，切割费用原告不知情。被告新苑公司经质证认为真实性无法确认。被告**公司经质证，认为未参与，不清楚情况。 本院认为：结合原告提交的证据“2018年7月11日***出具的总工程款结算单”，原告认可该结算单的数据，而该结算单上已记载核减甲方代付修补款12000元，故本院对该证据予以确认。 17．被告***提交证据六：《钢管内外脚手架承包合同》（原件）。证明涉案工程的项目名称、地点、单价及付款方式等内容。原告经质证，对真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议，被告新苑公司也提到该协议无效，实际施工人的工程款是一定要支付的，该协议并没有说地下室不计算工程款，原告做了就应该支付工程款。被告新苑公司经质证，对真实性无法确认。被告**公司经质证没有异议。 本院认为：被告***提交的《钢管内外脚手架承包合同》系原件且与原告提交的合同主要内容一致，故本院确认该证据的真实性与关联性，但对合法性不予确认。 18．被告***提交证据七：1、2018***字第46号裁决书，证明：涉案工程的工程余款未支付是因被告新苑公司欠付工程总款导致而成，被告新苑公司的工程款未予支付给被告***，所以被告***无力将工程款支付给原告，而且被告***支付给原告的工程款合同约定的支付形式明确约定付款方式按开发商合同对等方式付款，以及被告***没有收到工程款时也不应当支付工程款给原告（双方合同第5大点第2小点明确约定）。原告经质证，对真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的有异议，仲裁裁决书证明了***承包的1、2、3号楼施工方是被告**公***包，结合原告提供的证据，是被告**公司和被告***签订的内部承包合同，被告**公司要收取被告***每平方2元的管理费，并且被告***在工程管理各方面的责任都由被告**公司承担。被告新苑公司经质证，对裁决书的真实性、关联性无异议，但对其合法性及证明目的有异议，该份裁决书是一份仲裁程序，存在违法等错误裁决，被告新苑公司已另案向宜春中院提出撤销仲裁裁决，目前正在审理中。被告**公司经质证，对真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，该证据证明被告**公司的合同及相关协议仅是用于办理备案，实际被告***与被告新苑公司之间的合同是适用***公司的合同，并且被告**公司也未参与、更未收取涉案工程的相关款项。 本院认为：因该证据系仲裁裁决书，虽然被告新苑公司不服该裁决书已提起民事诉讼，但该裁决书是具有法律效力的法律文书，其与本案存在关联，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 19．被告新苑公司提交证据一：《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议书》、《建设工程施工内部承包协议》、授权委托书（原件），证明新苑公司将紫金名门建设工程发包给了被告**公司施工，在新苑公司同意下，被告**公司将1、2、3号楼转包给被告***施工并办理有关合同备案及施工许可手续。原告经质证，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，被告新苑公司认可了被告**公司的转包行为，应当承担连带责任。被告***经质证认为：对真实性、合法性、关联性有异议，施工合同及补充协议是为工程备案使用，签订合同的时候，紫金名门项目早已开始施工，合同是为解决被告新苑公司及**公司建设工程备案事宜的相互约定，与***没有关联。内部协议是违法的转包协议，***承接被告新苑公司的工程，工程款完全是按照其与***市第二建筑工程公司签的协议支付的，内部承包协议也是为备案签订的，仅仅是形式上的合同，没有实际履行。被告**公司经质证认为：对真实性没有异议，对合法性、关联性和证明目的有异议，该份施工合同和补充协议仅为办理建设工程备案使用，没有实际履行，相关工程是被告新苑公司和***确定的，**公司没有参与，所以才签了内部承包协议，要求被告新苑公司进行连带担保。 本院认为：因合同的双方对该组证据的真实性无异议，本院予以确认，但对合法性和关联性，因涉及案件的处理，放在后续本院认为处理意见部分结合双方证据和本案的事实作出综合认定。 20．被告新苑公司提交证据二：***市第二建筑工程公司《证明》（原件）一份，证明该公司与我方于2014年12月3日签订的合同及协议未履行，并全部作废，不产生法律效力。原告经质证没有异议。被告***经质证，认为该证明反证了合同是有效的，因为该作废证明开具的时间是2017年12月5日，在此之前没有看到撤销或解除合同的任何证据，***市第二建筑工程公司未就委托我方施工的工程作出任何解除的书面意思表示，该公司不承担责任，不代表实际施工人和我方不需要按双方约定的工程款来主***。被告**公司经质证认为不清楚情况。 本院认为：因被告新苑公司提交了证据原件，且该证据反映的解除《建设工程施工合同协议书》事实与紫金名门《建筑工程施工许可证》反映的施工单位变更事项相符，故本院对证据予以确认。 本院根据审查确认的证据及当事人的陈述，**以下事实： 位于宜春市袁州区卢洲路以西的紫金名门小区系由被告新苑公司开发建设。被告***于2014年12月15日以***市第二建筑工程有限公司（以下简称***二建公司）名义与新苑公司签订《建设工程施工合同协议书》，约定被告新苑公司将紫金名门小区工程的1号、2号、3号楼发包给***二建公司施工（工程实际由被告***具体施工）。但该合同签订后，因***二建公司出现情况，退出施工，被告新苑公司更换备案的施工单位，并于2015年4月24日与被告**公司签订《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议书》，约定由**公***包紫金名门的建设工程，但工程仍然由被告***实际施工，**公司未参与工程施工管理。2015年10月26日，**公司与被告***、***、***签订《建设工程施工内部承包协议》，约定**公司将紫金名门的建设工程内部承包给***、***、***实际施工，其中**公司就1号、2号、3号楼向***出具《授权委托书》。 2017年12月5日，***二建公司出具《证明》载明，其与新苑公司于2014年9月2日签订的《其他事项》及于2014年12月15日签订的《建设工程施工合同协议书》在签订后未实际履行并已作废。 三原告系合伙关系。2015年5月18日，**（乙方）与***（甲方）签订《钢管内外脚手架承包合同》约定“第一条工程概况：1、建设工程名称：宜春市紫金名门5、6、7号楼；建筑工地地点：宜春市袁州区文体路。2、脚手架搭设形式：钢管双排外脚手架及提供内架钢管；脚手架搭设材料：钢管、扣件、安全网、竹笆片。3、脚手架搭设计算方法：按实际总建筑面积计算。第二条以实际的建筑面积计算，单价为39．5元/㎡，包地下室总面积计算。第三条本工程面积以开发商为准，乙方按照总工程款抵70%的房子，按开发商售价定，付款按开发商付款方式付款（完工付清），另30%付现金，按开发商付款方式为准。第四条脚手架本工程实际情况，双方商定本脚手架使用期限每栋为：5号楼12个月，6号楼12个月，7号楼16个月，即工期按正负零以上标准外架搭设为准，如工期延期每月每栋地下室以上实际建筑面积计算，每平方每月按两元一平方面积计算。” 新苑公司与**公司于2015年4月24日签订《建设工程施工合同》约定，由**公司承建位于卢洲路以西的紫金名门项目。承包范围为施工图纸范围内全部工程的施工总承包；约定工期为2015年5月20日至2016年11月20日。合同价款与支付条款约定“26．工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同生效后十五天支付给施工单位合同价的10%的工程预付款，基础完工后支付合同价的10%，主体完成九层楼面后支付合同价的10%，主体封顶后支付合同价的20%，竣工验收合格后支付合同价的10%，同时退还全部履约保证金，结算审计后28天支付到结算价90%，剩余的10%交房后的第二年结清”。《建筑工程施工补充协议书》约定“一、工程概况：1．1工程名称：紫金名门。1．2工程概况：本工程建筑总面积约84445平方米，其中商住建筑面积8037平方米，住宅76408平方米，1＃、3＃楼为17层住宅楼，4＃、5＃为16层，6＃为11层、7＃为28层、8＃为15层，均为砼剪力墙结构，9＃为4层，框架结构。”二、承包方式2．1本工程施行工程施工总承包，即包工包料方式发包。2．2承包范围正负零以上施工图土建，水电安装。装饰工程。消防、电梯、道路、绿化工程等需经甲方同意后，委托给具有相应资质的队伍施工。三、工程造价及结算方式3．1工程结算依据：施工图纸、现场签证单、设计修改通知书，双方有关的工程洽谈记录等。3．2预结算办法：按大包干形式，住宅1080元／㎡，商业按980元／㎡，现场签证按江西省2014年定额执行直接费不再计取其他费用。四、工程款支付方式4．1经双方协商，工程总款的80%以商品房抵冲，工程款的15%在房屋竣工验收后30日支付，另外5%在保修期过后30日支付。4．2所抵商品房均在甲方营销中心统一销售。若施工过程中所抵商品房销售款超过进度款，甲方有权扣留，若施工过程中所抵商品房销售款少于进度款，则由已放（注：乙方）全部垫资（甲方承担欠付金额的银行同期借款利息，但乙方不得停工、窝工、或延误工期，否则视为违约）。五、本协议一式四份，双方各执贰份，有双方签字盖章后生效，至协议条款全部履行完毕后失效。新苑公司在协议甲方处盖章，**公司在协议乙方处盖章。 2015年10月26日，**公司与***、***、***签订的《建设工程施工内部承包协议》约定全部工程由三人施工并按2元/平米收取管理费，“宜春市新苑房地产开发有限公司紫金名门项目部”在该协议担保人处加盖公章。同日，**公司就1号、2号、3号楼所涉工程出具《授权委托书》，委托***签署一切法律文书、领取工程款并代表公司处理涉及工程的其他事务。 宜春市城乡规划建设局于2015年为紫金名门项目工程颁发的《建设工程施工许可证》载明，该工程原施工单位为***市第二建筑工程公司，后变更为江西***设有限公司。紫金名门小区项目已封顶，尚未通过整体竣工验收。 ***为追索工程款于2018年8月向宜春仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年12月18日裁决由新苑公司支付拖欠的工程款16657892．83元并支付相应逾期付款利息，***在被拖欠的工程款内享有优先受偿权。新苑公司不服仲裁裁决向宜春市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决书，撤销一案正在审理过程中。 在本案审理过程中，本院根据原告的申请，对紫金名门工程项目1号、2号、3号楼的钢管脚手架搭设的建筑面积委托江西金昌工程管理咨询有限公司进行司法鉴定。江西金昌工程管理咨询有限公司于2019年4月28日出具鉴定意见书，结论为：1．按照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013计算（即阳台计算一半、屋面按高度区分计算面积）宜春市紫金名门1号、2号、3号楼钢管、脚手架搭设使用的建筑面积（含地下室、商铺的建筑面积）为40023．84㎡；2．按照实际面积计算（即阳台、屋面计算全面积）宜春市紫金名门1号、2号、3号楼钢管、脚手架搭设使用的建筑面积（含地下室、商铺的建筑面积）为42262．68㎡。此次鉴定产生鉴定费20000元。重审期间，原告和三被告均提出不重新鉴定，但被告提出了异议，本院要求鉴定机构对被告的异议作出回复，鉴定机构于2020年7月8日回复：1、关于地下室脚手架：因脚手架已经拆除，申请人实际有无搭，我机构无法确定，只能按委托事项进行鉴定；2、关于鉴定结论40023．84㎡是依据《建设工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013阳台按照规范3．0．21计算一半，屋面按照规范3．0．3“形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2．10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1．20m及以上至2．10m以下的部位应计算½面积；机构净高在1．20m以下的部位不应计算建筑面积”计算。其他部位则按自然屋外墙结构外围水平面积之和计算。3、关于鉴定结论42262．68㎡则阳台、屋面按照全面积计算。其他部位则按自然屋外墙结构外围水平面积之和计算。4、双方就合同涉及建筑面积如何计量未约定清楚，申请人提出涉及建筑面积即阳台、屋面都按全面积计算，而通常规范约定则不是，因此我机构出具两组数据，由法院进行裁决。对该鉴定意见书，原告经质证，对真实性无异议，认为建筑面积应当按42262．68㎡计算。被告***及**公司经质证，对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为鉴定依据的图纸没有经过双方质证，没有按照合同约定将地下室面积排除在外，同时对开发商确定的建筑工程面积也没有进行考虑，此前庭审中原、被告对地上建筑面积以不动产管理部门统计面积为准没有异议，该份鉴定意见在鉴定范围、面积、图纸及承包合同上均违反双方之间的约定，不能作为本案依据。被告新苑公司认为与其无关。对于鉴定机构的回复，原告经质证，没有异议，但提出要按42262．68㎡面积计算。被告***经质证，对回复函不认可，理由为：1．**与***所签的施工合同明确已约定地下室不计算工程款，且实际上根据一般施工规范地下室也不需要搭设脚手架；2．地上建筑物的面积，***与新苑公司已经通过仲裁裁决予以确定，不存在需要鉴定机构鉴定的情形，且鉴定机构的结果也与仲裁裁决的数据不一致。被告新苑公司经质证，认为与其公司无关。被告**公司经质证，对回复函不认可，理由为：1．**与***所签的施工合同明确已约定地下室不计算工程款，且实际上根据一般施工规范地下室也不需要搭设脚手架；2．地上建筑物的面积，***与新苑公司已经通过仲裁裁决予以确定，不存在需要鉴定机构鉴定的情形，且鉴定机构的结果也与仲裁裁决的数据不一致。 在本案审理期间，原告与被告***于2020年3月5日进行过协商，并由被告***向原告出具一份证明，内容载明“资金名门1．2．3#楼欠架子工**及人民币叁拾壹万元整（310000元）。（2-2-1402房子抵给**卖房差价归**）（2-2-401房子抵给**卖一半，卖房差价一半归**）本人同意以上款项开发商付给**证明人***2020．3．5”。庭审中，被告***称其确实曾写过这份证明，但因原告提出要求***支付该差价，***提出要开发商新苑公司支付，双方产生争议，故被告***将证明收回，原告遂将该证明拍照保存。在本院组织双方进行调解过程中，被告***称因被告新苑公司支付以房抵款的房款差价，且其与新苑公司之间就工程款问题还有纠纷，故以房抵款的房款差价尚不能确定，原告亦表示本案中不处理房款差价问题，仅处理其与被告***的工程欠款问题。 本案审理过程中，经原告申请，本院于2018年9月13日制作（2018）赣0902民初5218号民事裁定书，冻结了***相应财产。 本院认为，新苑公司与**公司签订《建设工程施工合同》将紫金名门小区的建设工程发包给**公司，双方属于建设工程施工合同关系。资金名门小区工程实际上是***等人挂靠施工，***将1号、2号、3号楼脚手架搭建工程分包给三原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，***与原告之间违法分包行为违反法律的强制性规定，《钢管内外脚手架承包合同》属无效合同。虽然合同无效，三原告作为脚手架工程的实际施工人已完成了脚手架搭建和拆除工作，仍有权要求***支付相应工程款。 关于本案的工程款总额问题。因紫金名门项目工程尚未通过竣工验收，小区实际建筑面积没有最终计算数据，故本院根据原告的申请委托鉴定机构对原告施工的实际建筑面积进行司法鉴定。关于原告施工的建筑面积是否包括地下室部分的面积问题，因原告和被告***签订的《钢管内外脚手架承包合同》（未涂改的原始合同）中约定脚手架搭设形式是钢管双排外脚手架及提供脚手架材料，单价和付款方式中约定为以实际搭设的建筑面积计算，单价为39．5元/㎡（地下室及标准层等内满堂脚手架提供材料）计算出承包总造价，且庭审中原告和被告***确认地下室部分，原告提供了脚手架材料，故按照脚手架工程款的计算的行业习惯，地下室部分的面积也应计算进去，故本院委托鉴定机构鉴定时要求对地下室部分面积进行鉴定。但鉴定机构出具的鉴定意见书中给出了两个总面积数据，一个面积是按照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013这一标准计算，为40023．84㎡，一个是按阳台、屋面计算全面积，为42262．68㎡。对于该鉴定意见书，在本案重审期间，经询问，双方均不要求重新鉴定，且鉴定机构根据本院的要求，针对被告的异议作出了回复，并指出第二种按阳台、屋面计算全面积的方式不规范，故本院依照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013这一标准计算出的建筑面积，认定1号、2号、3号实际建筑总面积（含地下室）为40023．84㎡。按照合同约定的单价39．5元/㎡计算，原告的工程款总额为1580941．68元。 关于已付工程款的金额问题。被告***辩称已支付工程款699453元，被告新苑公司扣款代付750000元给原告，故共已向原告支付工程款1449453元。原告称被告已付款650000元，新苑公司代扣750000元给原告，故被告***共向原告支付工程款1400000元。本院经核查，原告**签字领款396453元，另银行转账给**273000元，加上新苑公司从支付给***的工程款中扣下750000代付给原告，实际上被告***共已向原告支付工程款1419453元。 关于原告主张被告支付超时费150000元和竹架板款4000元的问题，因庭审中被告***已承认钢管租赁使用超时，并在合伙人***出具的结算单中写明了应支付超时费150000元和架板防护补4000元，故本院予以确认。 关于鉴定费20000元的承担问题，因双方未办理结算，故因鉴定产生的费用20000元由原告与***各负担一半。 综上，扣除已支付的工程款，被告***尚需支付原告工程款、超时费、架板款、鉴定费等合计335488．68元（1580941．68元-1419453元＋150000＋4000＋10000元）。 关于原告主张被告自2017年1月起至付清工程款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计息）的诉请问题，因被告***于2018年7月11日由***向原告出具了关于总工程款的结算单一份，虽然双方对结算单中的部分数据均有异议，但双方在该日进行过结算，原告主张的部分款项来自于该结算单，故本院认定从2018年7月11日开始计算利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 关于新苑公司和**公司是否应承担支付工程款的义务。本院认为***等人挂靠被告**公司进行施工，三原告是脚手架搭设工程的实际施工人，紫金名门项目土建工程款存在争议，根据宜春市仲裁委员会的裁判，新苑公司尚欠***部分工程款，其作为紫金名门建设工程的发包人应当在未付工程款的范围内向三原告承担责任。**公司与***是挂靠关系，***以自己的名义三原告签订合同，应由挂靠人***承担付款责任，本院对三原告要求**公司支付工程款的诉请不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、限被告***于本判决生效之日起五日内支付原告**、***、***工程款等款项335488．68元及利息（以335488．68元为基础，支付自2018年7月11日起至所欠款项付清之日止的利息，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 二、被告宜春市新苑房地产开发有限公司在欠付被告江西***设有限公司工程款范围内为第一项款项向原告**、***、***承担连带支付责任； 三、驳回原告**、***、***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18442元、财产保全费5000元，合计23442元，由原告**、***、***负担17113元，由被告***负担6329元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款项汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07；开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期不预交，按自动撤回上诉处理）。 审　判　长　　**宜 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十二月三十日 代书　记员　　***