***兴安路桥有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽13民终344号

上诉人（原审被告）：***兴安路桥有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市阿鲁科尔沁旗天山镇六中北学苑路东。

法定代表人：王振海，总经理。

委托诉讼代理人：刘玉萍，内蒙古赤玉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年3月5日出生，汉族，个体，住辽宁省朝阳市双塔区。

被上诉人（原审原告）：解振杰，男，1971年9月4日出生，汉族，个体，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：付佳丽，辽宁泰山律师事务所律师。

上诉人***兴安路桥有限公司（以下简称“鑫兴安公司”）因与被上诉人***、解振杰建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2020）辽1321民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人鑫兴安公司的委托诉讼代理人刘玉萍，被上诉人***、解振杰的委托诉讼代理人付佳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫兴安公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回二被上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：1．一审法院认定事实不清。原审法院确认“***兴安公司与解振杰、***签订的公路工程分包合同书”事实错误。首先，上诉人并不认识被上诉人解振杰，也没有与其签订过《公路工程分包合同》，双方不存在建设施工合同关系，被上诉人解振杰的主体不适格。其次，上诉人与被上诉人***之间存在聘用委托关系，并不是工程分包合同关系，被上诉人所诉事实不符。再次、原审法院依据上诉人与案外人没有委托权限、没有实际履行的授权委托书确认本案事实也是错误的。上诉人确曾于2018年10月16日与案外人吕凤有签订过一份《授权委托书》，但授权范围只是组织施工、材料采购、协调地方关系、工程结算等有关事宜，并约定无转委托权，吕凤友并没有签订分包合同的权限，同时此委托书出具后，案外人吕凤友根本没有履行委托管理义务，此《授权委托书》双方并没有实际履行。后上诉人就将此工程项目又委托聘用给被上诉人***负责此工程项目施工中的各项管理工作，现此工程已竣工验收交付发包方使用，对此工程项目所发生的人工费、材料费、机械费及被上诉人聘用服务费等均由上诉人支付完毕，双方的聘用委托关系已经终止。被上诉人的诉称没有任何事实及法律依据。2．原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人***之间并不存在工程分包合同关系，而是聘用委托关系，在原审上诉人提供的与被上诉人***签订的《授权委托书》以及两份《承诺书》及上诉人缴纳的部分税款行为均可证实，案涉工程项目的合同相对方及权利义务方均为朝阳县交通局农村公路管理段与上诉人，被上诉人一没有投入工程资金、二没有交付工程税款、三没有提供工程税票等相关证据，但原审法院却混淆案件事实，对上诉人提供的有利证据不予采纳，对被上诉人没有证据的诉称给予确认。

***、解振杰辩称：一审判决认定上诉人与被上诉之间存在着分包关系是正确的，判令被上诉人支付工程款是正确的，请求二审法院维持原判。

***、解振杰向一审法院起诉请求：请求人民法院判决被告鑫兴安公司立即给付原告工程款1,236,577.86元及利息。

一审法院认定事实：2018年9月15日，被告鑫兴安公司与朝阳县交通局农村公路管理段签订施工承包合同，朝阳县交通局农村公路管理段，通过公开招标的方式将朝阳县2018年农村公路新建工程第三十七标段的施工、完成与缺陷维修，授予鑫兴安公司承担。合同约定：开工时间为2018年9月15日，竣工时间为2018年10月20日；工程总造价为2,756,501.86元；承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给第三人；路面工程所需32.5号水泥由朝阳县交通局农村公路管理段统一供应等。2018年10月16日，被告鑫兴安公司出具授权委托书，该委托书载明“***兴安路桥有限公司系朝阳县2018年农村公路新改建工程（第三批次）三十七标段项目工程的中标人，现委托吕凤有为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义组织签署，组织工程施工、材料采购、协调地方关系，并协调朝阳县2018年农村公路新改建工程（第三批次）三十七标段工程的结算等有关事宜，代理人无转委托权。委托期限至本工程完工为止。委托人***兴安路桥有限公司，被委托人吕凤有。2018年10月16日”。2018年10月16日，吕凤有与原告***、解振杰签订《公路工程分包合同》合同内容为发包方***兴安路桥有限公司（甲方），承包方解振杰、***（乙方）；工程名称朝阳县2018年农村公路新改建工程（第三批次）三十七标段；合同价款为2,756,501.86元，分包工程总额价均包括了为实施和完成合同工程所需的驻地建设、搬迁、劳务、机械、安装、缺陷修复、管理、利润、税金等全部费用；开工时间为2018年10月16日，竣工时间为2018年11月20日；甲方吕凤有，乙方解振杰、***。合同签订后原告组织进行了施工，于2018年11月5日竣工并经验收合格。被告鑫兴安公司向原告支付工程款99万元，向税务机关缴纳税款159,346.31元，朝阳县交通局农村公路管理段为该工程提供水泥1652吨，金额529,924元，该款包含在工程总造价中。按照合同约定扣除上述款项，被告尚欠原告工程款1,077,231.55元。原告于诉前对被告财产申请了保全，一审法院于2020年7月24日作出（2020）辽1321财保32号民事裁定书，裁定冻结被告存款130万。保全费为5000元，保全保险费为2600元。

一审法院认为，被告鑫兴安公司通过招投标方式取得朝阳县2018年农村公路新建工程第三十七标段的施工工程承包权，并与朝阳县交通局农村公路管理段签订施工承包合同，该合同的签订合法有效，该院予以确认。但被告签订合同后将该工程转包给原告***、解振杰，违反了合同约定及法律强制性规定，该转包合同系无效合同。被告将该工程转包给原告后，原告进行了实际施工，施工完毕后经验收工程质量合格。根据最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，原告要求被告给付欠其工程款的合理部分诉讼请求，该院予以支持。因原、被告签订的合同无效，且原告要求给付的工程款非发包人朝阳县交通局农村公路管理段直接向其支付，而是由朝阳县交通局农村公路管理段将工程款给付被告，再由被告向原告支付，给付的时间不能确定，原告又未向该院举出相关证据予以证明，故对原告要求被告给付其利息的诉讼请求，该院不予支持。对于被告提出其与原告***存在聘用委托关系不存在工程分包合同关系的抗辩理由，因被告已授权吕凤有并向其出具授权委托书，后吕凤有以被告的名义与原告签订了公路工程转包合同，该合同能够证明原、被告存在的是公路工程转包合同关系，而非聘用委托关系，故该院对被告这一抗辩理由不予采信。对于被告提出的存在的其他费用，因未向该院举证证明，故该院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告***兴安路桥有限公司于该判决生效后五日内给付原告***、解振杰工程款1,077,231.55元；二、驳回原告***、解振杰的其他诉讼请求。案件受理费15,929元，原告***、解振杰负担2052.62元，被告***兴安路桥有限公司负担13,876.38元；保全费5000元、保全保险费2600元，由被告***兴安路桥有限公司负担。如未按该判决指定的期间履行，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫兴安公司向本院提交了朝阳县人民法院民事审判笔录，用以证明吕凤友签订的委托合同以及被上诉人与吕凤友之间签订的分包合同时间为同一天，吕凤友的委托合同盖有上诉人公章，被上诉人所陈述上诉人在赤峰并没有在现场不属实。上诉人如需签订分包承包合同完全可自行签订，并不需要与吕凤友当天签订委托合同，再由吕凤友当天签订分包合同，这可以证实上诉人与被上诉人之间并不存在工程分包合同关系。被上诉人对民事审判笔录真实性没有异议，但质证认为该证据不能证明分包合同的效力问题。因吕凤友手持上诉人的授权委托书，故是否加盖公章不影响上诉人承担责任；上诉人向本院提交了上诉人向发包方提供的工程项目增值税普通发票，用以证实此项目并没有进行转包施工，上诉人履行了施工人的相关义务。被上诉人对上述发票真实性没有异议，但质证认为是否开具发票不代表是否履行了实际的施工行为,在上诉人与被上诉人之间的分包合同当中已经注明了分包工程总额包含了税金等费用，上诉人基于与甲方及公路管理段的相应合同，履行开具发票的义务，是与县公路管理段之间的法律关系，而被上诉人应该按照被上诉人所获取的利润向上诉人开具发票，故不能以此说明涉案工程实际履行施工的是上诉人；上诉人向本院提交了企业网上银行电子回单及银行客户交易明细对账单，用以证明本案上诉人对案涉工程交付了投标保证金，证实本案被上诉人并没有对案涉工程项目进行过投资。被上诉人对上述证据真实性未提出异议，但质证认为本案是在上诉人已经竞标成功之后，上诉人没有能力或因为其他原因找到被上诉人，由被上诉人来实际施工，那么双方形成了转包分包关系，故不能以此说明实际的施工主体就是本案的上诉人；上诉人向本院提交了三组记账凭证等材料，用以证明案涉工程项目为本案的上诉人实际施工，被上诉人只是上诉人委托的工程项目负责人，对于工程项目所发生的费用84万元均由本案的上诉人实际支付，同时也进行了企业财务登记，入了企业的财务账目。被上诉人对记账凭证提出异议，对于真实性不予认可，认为系上诉人单方形成。本院经审查认为，上诉人提交的上述四组证据，结合本案其他证据并不能充分证明上诉人欲证明的事实，本院不予采信。上诉人向本院提交了企业所得税税收完税证明及企业网上银行电子回单，印花税及工会经费、地方水利建设基金税收完税证明，用以证明本案的上诉人对于案涉工程施工项目交付了企业所得税330,431.52元，印花税等7010.79元，也证实本案上诉人对于案涉的工程项目进行了缴纳税款的义务，而本案被上诉人并没有履行任何交付税款义务。同时对被上诉人所提供的承包合同项下的工程款数额与上诉人同发包方签订的施工合同数额一致，显然不切实际，被上诉人享有工程项目的工程款，却没有承担任何相关支付工程款的税款义务，也由此证明被上诉人与上诉人并不存在建设工程施工合同分包关系。被上诉人对上述证据真实性未提出异议，但质证认为缴费金额应与被上诉人协商后缴纳，应该减免税项未予减免，上诉人如认为此部分税金应当在工程款内扣除，上诉人应另行起诉解决，与本案并非同一法律关系。上诉人并于2021年1月30日向本院出具书面意见，认为对于建筑服务费（管理费）80,288.46元，被上诉人与上诉人签订的分包合同没有约定。此外，城建税多交771.73元，教育费附加费多交463.04元，地方教育附加费308.68元，印花税多交159.03元，这些多交的税及服务费按照简易征收税法已经是即不合法也不合规，属上诉人报复行为。本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人鑫兴安公司通过招投标方式取得朝阳县2018年农村公路新建工程第三十七标段的施工工程承包权，并与朝阳县交通局农村公路管理段签订施工承包合同，该合同的签订合法有效，本院予以确认。但上诉人签订合同后将该工程转包给被上诉人***、解振杰，违反了合同约定及法律强制性规定，该转包合同系无效合同。上诉人将该工程转包给被上诉人后，被上诉人进行了实际施工，施工完毕后经验收工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，被上诉人要求上诉人给付欠其工程款的合理部分诉讼请求，本院予以支持。因双方当事人签订的合同无效，且被上诉人要求给付的工程款非发包人朝阳县交通局农村公路管理段直接向其支付，而是由朝阳县交通局农村公路管理段将工程款给付上诉人，再由上诉人向被上诉人支付，给付的时间不能确定，被上诉人又未举出相关证据予以证明，故对被上诉人要求上诉人给付其利息的诉讼请求，原审未予支持并无不当。对于上诉人提出其与***存在聘用委托关系不存在工程分包合同关系的抗辩理由，因上诉人已授权吕凤有并向其出具授权委托书，授权吕凤有以上诉人方名义组织签署，组织工程施工等事项，后吕凤有以上诉人的名义与被上诉人签订了公路工程转包合同，该合同能够证明上诉人与被上诉人存在的是公路工程转包合同关系，而非聘用委托关系，而上述授权委托书中载明的“代理人无转委托权”应指吕凤有无权将上诉人授权的代理事项转委托第三人代为实施，并无不得将案涉工程转包的意思表示，本院对上诉人这一抗辩理由不予采信。

关于上诉人二审提出的其为案涉工程缴纳的企业所得税，以及印花税、工会经费、地方水利建设基金等费用问题。上诉人提交企业所得税税收完税证明及企业网上银行电子回单，印花税及工会经费、地方水利建设基金税收完税证明系用以证明未与被上诉人形成分包合同关系，结合本案其他证据，上述证据并不能充分证明上诉人欲证明的事实，本院不予采信。因上诉人一、二审期间仅抗辩与被上诉人未形成转包合同关系，未就税费承担问题提出反诉或抗辩，且双方当事人对上述费用争议较大，故本院二审不予处理，上诉人可另行主张权利。

综上，鑫兴安公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,495元，由***兴安路桥有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘玉华

审判员　　汪　江

审判员　　姜永涛

二〇二一年三月二十六日

书记员　　张　多

（法官助理代）