某某、某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内01民终1088号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年6月29日出生，汉族，住内蒙古自治区托克托县。 委托诉讼代理人：**，内蒙古立浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月21日出生，汉族，住内蒙古自治区托克托县。 原审被告：内蒙古宏宇水务工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市托克托县双河镇新建西路北二巷112号。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人***因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区托克托县人民法院（2021）内0122民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人***到庭参加诉讼。内蒙古宏宇水务工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。一、内蒙古津实***定中心对***伤情作出的《***定意见》鉴定结论依据明显不足，一审时***多次提出重新鉴定，但一审法院未采纳重新鉴定申请。《***定意见》中将***根本未受伤的左手食指作为缺失评定依据，作出左手食指远节骨部分缺失，手功能丧失5分的结论，鉴定结论依据明显不足。在本案中***受伤部位为左手无名指（环指）、小指，并没有左手食指受伤的情况。但《***定意见书》第四页却：“……被鉴定人身体状况……1、……依据《人体损伤致残程度分级》表c．8.1手缺失评分，左手食指远节指骨部分缺失，手功能丧失5分”为由作出食指手缺失5分评分，显然该鉴定结论没有任何事实依据。且***左手环指根本没有缺失部分，只是关节僵硬，影响活动而已。但《***定意见书》第四页却：“．……被鉴定人身体状况…1、……依据《人体损伤致残程度分级》表c．8.1手缺失评分，左手环指远节指骨部分缺失，手功能丧失5分”为由作出环指手缺失5分评分，显然该鉴定结论没有任何事实依据，明显违背***实际伤情，不能作为赔偿依据。应当对***的伤残等级、三期等重新鉴定。二、一审判决仅认定***承担30％的责任，责任比例明显偏低，***应承担主要责任或者全部责任，请求二审法院依法改判或发回重审。根据《中华人民共和国民法典》第1192条规定，个人劳务关系中由劳务双方根据各自过错承担相应责任，即使***在从事雇佣活动中受伤，但从***的受伤原因来看，***并非在正常工作中受伤，***的工作本来是在浇灌车地下从事木工和抹灰，就算是***从事了水泥活，但***在受伤当日，擅自爬上浇灌车的上面违规操作后将手夹伤。按照工作要求，除了专业人员，不能有人擅自上浇灌车上面操作，而***擅自离开工作岗位，擅自爬上危险级高的浇灌车受到伤害，***作为完全民事行为能力人，应当预见风险，但***疏忽大意造成受伤，其本身具有重大过错，应承担全部或主要责任。综上所述，请求贵院支持***的上诉请求，以维护***的合法权益。 ***辩称，一、***所做的***定是通过托克托县人民法院选定的机构，三方当事人摇号选择。机构是符合法律规定的鉴定机构，鉴定人员也有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，对***的伤残等级、三期鉴定合法、合情、合理，无任何瑕疵。二、***与***是雇佣关系，***在雇佣活动中受到伤害，理应由***和内蒙古宏宇水务工程有限公司予以赔偿。***没有违规操作、没有疏忽大意，是浇灌车车辆残缺，没有防护罩，造成***左手受伤。 内蒙古宏宇水务工程有限公司未到庭亦未提交陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1．医疗费16861.8元、住院伙食补助费1900元，残疾赔偿金81564元、误工费12366元、护理费12366元、营养费6000元、后续拍片检查费3000元、精神抚慰金3000元、交通费800元、***定费2750元、拍片费79元，以上共计140686.8元；2．本案诉讼费用由***、内蒙古宏宇水务工程有限公司负担。 一审法院认定事实：2020年***从内蒙古宏宇水务工程有限公司处承揽部分工程，2020年10月2日***委托***雇佣工人，***雇佣***去该工地做木工。2020年10月16日，***在浇铸水泥时手受伤。***经托克托县医院诊断为：左手无名指、小指开放性骨折，左手无名指、胸椎软组织挫伤，共住院治疗18天。***为***垫付医疗费16861.8元及其他费用3500元，共计20361.8元。另查明，经***申请，法院依法委托内蒙古津实***定中心对***伤残等级、三期、后续治疗费进行鉴定并出具了《***定意见书》，鉴定意见为：1．评定为十级伤残；2．需误工90日，护理90日，营养60日；3．建议后续拍片检查费约需2000-3000元或如需手术视临床情况确定。 一审法院认为，虽然***、***之间未订立书面的雇佣合同，但是具备雇佣关系的实质要件，应当认定***与***之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条之规定“……提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任……”本案中，***在庭审中自认自己主要工作是打灰，平时司机负责上罐车的工作。因此，***在没有接到相关工作指令的情况下自行上罐车导致左手受伤，对自身受伤存有过错，应当承担30％的责任。***作为雇主应当为雇员提供安全的工作环境，并监督雇员严格按照操作规范工作。***在工作时受伤，***未尽到监管义务，应对***的损失承担70％赔偿责任。内蒙古宏宇水务工程有限公司与***之间并不存在雇佣关系，***请求内蒙古宏宇水务工程有限公司承担赔偿责任无事实依据，法院依法不予支持。***的合理损失计算为：1．医疗费：法院凭票计算为15205.32元；2．住院伙食补助费为100元×18天=1800元；3．残疾赔偿金为40782元×20年×10％=81564元；4．误工费为137.4元×90天=12366元；5．护理费为137.4元×90天=12366元；6．营养费为100元×60天=6000元；7．后续拍片费待实际发生后可另行主张；8．精神抚慰金3000元；9．交通费酌情认定300元；10．鉴定费2750元，以上金额合计135351.32元。综上，***应当赔偿***损失94745.92元（135351.32元×70％）。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于判决生效后二十日内赔偿***损失包括住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、护理费、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计94745.92元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费3114元，***负担1017元，***负担2097元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一审法院判决确定的侵权责任比例是否适当；一审法院委托作出的***定意见是否符合法律规定。 本案是提供劳务者受害责任纠纷案，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”***雇佣***参加案涉工程的施工，***作为接受劳务一方未尽到监管义务，应对***的损失承担主要赔偿责任。***作为提供劳务一方在施工过程中疏忽大意，自身未尽到注意义务也是导致损害发生因素，亦应承担次要责任。一审法院判决确定的侵权责任比例并无不当。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”一审法院委托内蒙古津实***定中心作出[2021]临鉴字第192号《***定意见书》，***在一审审理期间未提出书面鉴定申请。且***主张该《***定意见书》鉴定依据明显不足的上诉请求，因未提供相应证据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2169元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年四月六日 法官助理　*** 书 记 员　***