义乌新城建设有限公司与义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0782民初14349号

原告：义乌新城建设有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道春晗南路270号。

法定代表人：徐向文，执行董事。

委托诉讼代理人：黄春生，义乌市权正法律服务所法律工作者。

被告：义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社，住所地：浙江省义乌市苏溪镇里宅。

法定代表人：孙荷香，董事长。

原告义乌新城建设有限公司为与被告义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月31日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，分别于2019年8月22日、2020年5月9日公开开庭进行了审理。原告义乌新城建设有限公司的委托诉讼代理人黄春生；被告义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社的董事长孙荷香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告义乌新城建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1392403.5元；2、判令被告支付违约金80910元（按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率，以930000元计息基数自2017年7月20日开始计付至实际履行之日止）。事实与理由：2016年期间，被告因旧村改造室外排水工程建设需要，通过向全社会公开招标确认工程建设承包人。经过招投标，原告单位中标。2016年7月6日，被告及招标代理机构向原告发放《中标通知书》，7月25日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定涉案工程的工程款为固定总价6186425元。7月22日，监理单位向原告签发《开工令》，同意原告与2016年8月1日进场施工。2017年1月30日，工程除原告未能处理地段无法施工外全部竣工。2017年4月20日，原告申请验收，被告委托的监理单位也同意对涉案工程予以验收，但被告一直拖延。为此，原告诉诸法院要求支付工程款。义乌市人民法院于2018年12月11日作出（2017）浙0782民初19146号民事判决，判令被告支付工程进度款1557819.5元，退还保证金618642元。现上述款项均已执行到位。2019年4月，因被告村道路硬面化需要，双方对原告雨污水管高问题进行协商处理，被告已按双方约定完成工程。现因被告未能按约支付剩余工程款，引起诉讼。

被告义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社辩称，工程已全部完工，根据合同约定，支付剩余工程款需进行审计，现尚未进行审计，被告无法确认工程款，现被告根据合同要求进行审计。

原告就其诉请向本院提供如下证据：

1、中标通知书、建设工程施工合同一份，证明本案讼争工程由原告承建的事实。

2、2016年7月14日会议记要一份，证明可增加工程量的处理方案。

3、工程洽谈商纪录、工程签证记录各一份，证明增加工程的内容、范围。

4、工程项目招标控制价汇总表一份，证明增加工程的工程款数额。

5、2019年4月24日会议纪要复印件一份，证明工程后续事项的处理意见。

6、（2017）浙0782民初19146号民事判决书一份，证明涉案工程的验收时间、甩项工程款的数量、质量问题的处理意见。

被告质证对上述证据均不清楚。

本院根据被告的申请，委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对本案讼争工程造价进行鉴定，该公司向本院出具浙鼎鉴字【2020】第008号工程造价咨询报告书一份。原告质证对该报告书无异议。被告质证认为该报告书未明确工程质量问题，对该报告不予认可。

本院对双方提供的证据认定如下：

一、原告提供的证据6系生效民事判决，本院对其证明力予以确认。

二、原告提供的证据1、2，在（2017）浙0782民初19146号案件审理过程中已对其真实性予以认定，本院对其证明力予以确认。

三、浙鼎鉴字【2020】第008号工程造价咨询报告书系被告申请，本院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司所作出。该鉴定符合法定程序，被告也未能提供有效证据反驳该报告书内容，故本院对该报告书的证明力予以认定。

原告提供的证据3、4、5，本院结合浙鼎鉴字【2020】第008号工程造价咨询报告书予以综合认定。

经审理查明，2016年7月6日，经公开招投标，原告中标苏溪镇里宅村旧村改造室外配套排水工程。2016年7月22日，监理单位浙江鑫龙工程管理有限公司向原告签发开工令，同意原告于2016年8月1日开工建设。2016年7月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，该合同分为三部分，分别为协议书、通用条款、专用条款。在协议书中双方约定，工程计划开工日期为2016年8月1日，计划竣工日期为2016年11月11日；合同价格为固定总价，金额为6186425元。在专用条款部分，双方约定签订合同的同时，承包人应向发包人提交履约保证金，履约保证金为中标价的10%，缴纳方式见招标文件。发包人应在竣工验收合格后28天内把履约担保（履约担保不计息）扣除违约金后退还给承包人；工程费用以审定结算价为准；市场价格波动调整合同价格，范围为人工、钢筋、水泥、黄砂、统砂、碎石、石屑、塘渣、沥青砼；总价包含的风险范围：a、必要的项目措施费；b、合同执行期内，国家有关工程建设的政策变化；c、合同执行期内，工程造价管理部门公布的价格调整；d、合同执行期内，非承包人原因停水、停电、停气造成的停工；e、合同执行期内，因客观原因造成承包人停工、窝工；f、预算中多算、少算、错算、漏算等情况引起造价偏差超过合同总价±2%（不含）以内；g、合同执行期内可能发生的其他费用，包括市政、市容、环保、治安等；h、双方约定的其他因素;工程进度款支付金额及时间：在工程开工前预付合同价的10%，完成工程量的50%付至合同价的30%，完成工程量的80%付至合同价的50%，工程竣工验收合格后付至合同价的80%，工程结算审计后付至结算价的95%，其余5%留作保修金；保修期为二年；保修金在工程竣工验收合格两年后28天内扣除违约金后无息退还；竣工验收程序按通用条款执行。通用条款部分载明：“（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收…工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期…”。双方还对其他权利义务进行了约定。后原告向被告缴纳了履约保证金618642元并按约开工建设。

2017年4月30日，工程竣工，原告向义乌市苏溪镇人民政府及被告申请验收，监理单位浙江鑫龙工程管理有限公司在该报告中盖章，并注明：“因甲方未处理好的地段不好施工，其余都全部完工，同意申请验收。”2017年9月22日，案外人蒋海平代表原告与被告村村委会成员孙荷香、应维金、应荣良、应守成就本案涉案工程的质量问题进行协商，形成会议记录一份，载明：“里宅村一区污水工程由于在施工中污水管道存在问题如下：一、污水有部分太浅，雨水管道也部分，所以以后道路施工时，可能污水管、雨水管压破，经村二委同施工单位协商解决，施工方同意扣除工程款15%，作为道路施工时返工及管道包封等维修费用，道路完工按实际计算…”。后因被告未按约支付工程款，原告于2017年11月10日曾向本院起诉。本院于2018年12月11日作出（2017）浙0782民初19146号民事判决书，判令被告退还原告履约保证金618642元和工程款1557819.5元及相应利息损失。后经浙江省金华市中级人民法院二审，该案现已生效并执行完毕。现原告以被告未能按约支付工程尾款及退还保修金为由，提起诉讼。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，应认定为合法有效，双方均应按约履行。经浙鼎鉴字【2020】第008号工程造价咨询报告书的鉴定结果确认，本案讼争工程的总造价为5586637元，扣除已支付的进度款，被告尚未工程款（含保修金）为935605元（5586637元-6186425元×50%-1557819.5=935605元）。又根据双方合同约定，本案讼争工程尾款支付方式为：结算审计后付至结算价的95%，其余5%留作保修金；保修期为二年；保修金在工程竣工验收合格两年后28天内扣除违约金后无息退还。故原告诉请要求被告退还剩余全部工程款935605元的诉讼请求，本院依法予以支持。违约金部分，本案讼争工程于2017年4月30日竣工，但因部分地段无法施工，产生甩项，双方多次协商维修，一直未能提交审计，故被告未能支付尾款的责任在双方，本院支持原告从浙鼎鉴字【2020】第008号工程造价咨询报告书出具后次日起向被告主张违约金。原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十四条第（二）项、第十七条的规定，判决如下：

一、被告义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社于本判决生效后十日内支付原告义乌新城建设有限公司工程款935605元及违约金（以656273.15为计息基数，从2020年4月4日起按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。

二、驳回原告义乌新城建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9030元，由原告义乌新城建设有限公司负担2452元，由被告义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社负担6578元。

鉴定费55964元，由原、被告双方各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员　王　慧

二〇二〇年五月十六日

书记员　黄露华