义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社、义乌新城建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终608号

上诉人(原审被告):义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社，住所地浙江省义乌市苏溪镇里宅村。

负责人：孙荷香。

委托诉讼代理人：应旭海，浙江东邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：义乌新城建设有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道春晗南路270号，统一社会信用代码：91330782598504827W（3/5）。

法定代表人：徐向文，执行董事。

委托诉讼代理人：黄春生，义乌市权正法律服务所法律工作者。

上诉人义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社（以下简称里宅经济合作社）因与被上诉人义乌新城建设有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初19146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

里宅经济合作社上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回新城公司的全部诉讼请求；诉讼费用由新城公司承担。事实和理由：一审法院认为新城公司向监理公司提交申请验收报告的日期为实际竣工日期错误。事实上，2017年4-5月份，新城公司仍在进行施工，涉案工程至今未组织验收，即至今未竣工。新城公司从未向里宅经济合作社提交过竣工报告和申请验收报告。涉案工程存在严重质量问题，义乌市苏溪镇政府工作人员曾组织相关人员初步勘查，结论为工程不合格有待整改，但至今未整改到位。新城公司申请组织验收应当提供相关竣工验收材料，并编制甩项报告，但新城公司从未提供上述材料和报告，涉案工程未完工的甩项工程达334764元，足以说明涉案工程未完工也未验收。综上，里宅经济合作社不应承担支付工程款的责任，请求二审法院支持里宅经济合作社的上诉请求。

新城公司辩称，涉案工程至今未组织验收是因里宅经济合作社的故意刁难和拖延造成。双方对竣工验收程序进行了明确的书面约定，涉案合同内容由里宅经济合作社提供，合同验收程序为，新城公司向监理人提交验收报告，监理单位在收到验收报告14天内，完成审查并发送发包人。若监理单位认为尚不具备验收条件，应通知承包人在竣工验收前需要完成的内容，承包人在完成监理单位通知的全部工作内容后，再次提供申请验收报告。至于里宅经济合作社是否收到，与新城公司无关。新城公司从未收到工程不合格或有待整改的通知，里宅经济合作社也没有向法院提出主张。甩项工程款由双方在一审一致确认，亦是里宅经济合作社自行委托，新城公司予以追认形成。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

新城公司向一审法院起诉请求：由里宅经济合作社退还履约保证金618642元；由里宅经济合作社支付工程款3093225元并支付违约金（按中国人民银行的同期同类基准利率4.35%，以6186425元计息基数自2017年2月1日开始计算到实际履行之日止）。

一审法院认定事实：2016年7月6日，经公开招投标，新城公司中标苏溪镇里宅村旧村改造室外配套排水工程。2016年7月22日，本案所涉工程监理单位浙江鑫龙工程管理有限公司向新城公司签发开工令，同意其于2016年8月1日开工建设。2016年7月25日，双方签订《建设工程施工合同》，该合同分为三部分，分别为协议书、通用条款、专用条款。在协议书中双方约定，工程计划开工日期为2016年8月1日，计划竣工日期为2016年11月11日；合同价格为固定总价，金额为6186425元。在专用条款部分，双方约定签订合同的同时，承包人应向发包人提交履约保证金，履约保证金为中标价的10%，缴纳方式见招标文件。发包人应在竣工验收合格后28天内把履约担保（履约担保不计息）扣除违约金后退还给承包人；工程费用以审定结算价为准；市场价格波动调整合同价格，范围为人工、钢筋、水泥、黄砂、统砂、碎石、石屑、塘渣、沥青砼；总价包含的风险范围：a、必要的项目措施费；b、合同执行期内，国家有关工程建设的政策变化；c、合同执行期内，工程造价管理部门公布的价格调整；d、合同执行期内，非承包人原因停水、停电、停气造成的停工；e、合同执行期内，因客观原因造成承包人停工、窝工；f、预算中多算、少算、错算、漏算等情况引起造价偏差超过合同总价±2%（不含）以内；g、合同执行期内可能发生的其他费用，包括市政、市容、环保、治安等；h、双方约定的其他因素;工程进度款支付金额及时间：在工程开工前预付合同价的10%，完成工程量的50%付至合同价的30%，完成工程量的80%付至合同价的50%，工程竣工验收合格后付至合同价的80%，工程结算审计后付至结算价的95%，其余5%留作保修金；保修期为二年；保修金在工程竣工验收合格两年后28天内扣除违约金后无息退还；竣工验收程序按通用条款执行。通用条款部分载明：“（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收…工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期…”。双方还对其他权利义务进行了约定。后新城公司向里宅经济合作社缴纳了履约保证金618642元并按约开工建设。2017年1月30日，新城公司及监理单位浙江鑫龙工程管理有限公司在竣工报告中盖章，其中监理单位在盖章处注明：“已完工”，建设单位签章处空白。2017年4月20日，新城公司向义乌市苏溪镇人民政府及里宅经济合作社申请验收，监理单位浙江鑫龙工程管理有限公司在该报告中盖章，并注明：“因甲方未处理好的地段不好施工，其余都全部完工，同意申请验收。”2017年9月22日，案外人蒋海平与义乌市苏溪镇里宅村村委会成员孙荷香、应维金、应荣良、应守成就本案涉案工程的质量问题进行协商，形成会议记录一份，载明：“里宅村一区污水工程由于在施工中污水管道存在问题如下：一、污水有部分太浅，雨水管道也部分，所以以后道路施工时，可能污水管、雨水管压破，经村二委同施工单位协商解决，施工方同意扣除工程款15%，作为道路施工时返工及管道包封等维修费用，道路完工按实际计算…”。案外人蒋海平在该会议记录中签字，后孙荷香、应维金、应荣良、应守成对该协商内容进行追认并在会议记录中签字。关于蒋海平的身份，新城公司陈述系其公司指派的涉案工程的管理人员，里宅经济合作社陈述为涉案工程的实际施工人。后因里宅经济合作社未支付工程款，新城公司于2017年11月10日向一审法院起诉。审理过程中，里宅经济合作社申请对涉案工程未完工部分的工程价款进行评估，一审法院依照其申请委托浙江金务工程咨询有限公司进行工程款评估，后其未缴纳鉴定费用。2018年10月22日，双方一致确认涉案工程甩项工程价款为334764元，扣除让利36656元后为298108元。新城公司在庭审中陈述，本案涉案工程存在设计变更。里宅经济合作社已支付工程款至合同价款的50%。

一审法院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，应认定为合法有效，双方均应按约履行。关于本案涉案工程的竣工时间问题，虽然新城公司提供了竣工报告，但里宅经济合作社未在该竣工报告中盖章确认，故不能以该竣工报告中载明的日期为竣工日期。新城公司于2017年4月20日提交了申请验收报告，并由监理公司盖章确认同意验收，而里宅经济合作社未提供证据证明其在合同约定的时间内组织各方验收，故应以新城公司向监理公司提交申请验收报告的日期即2017年4月20日为实际竣工日期。按照合同约定，里宅经济合作社应在工程竣工验收合格后支付工程款至合同价的80%，故逾期付款损失应自2017年4月21日起计算。里宅经济合作社还应按约在工程竣工验收合格后28天内将履约保证金退还给新城公司。逾期退还的，还应自逾期之日即2017年5月19日起赔偿逾期付款损失。因合同约定工程结算审计后付至结算价的95%，而本案工程价款尚未结算，故其余工程价款的支付条件未成就。关于案外人蒋海平与义乌市苏溪镇里宅村村委会成员形成的会议记录的效力问题，新城公司陈述蒋海平系其公司指派的管理人员，那么蒋海平作出的与本案工程相关的行为的后果应由新城公司承担。虽然在蒋海平签字之时，代表里宅经济合作社的与会人员未签字，但其后表示了追认，双方对质量问题的解决方案已达成一致。会议记录中载明“施工方同意扣除工程款15%，作为道路施工时返工及管道包封等维修费用，道路完工按实际计算”，即待道路施工中形成的返工及管道包缝等费用产生后从该部分工程款中支出，故该部分工程款的支付是附条件的，现该条件未成就，且本身也属于需待审计结算后才能支付的工程款，故本案中不予处理。扣除甩项部分工程款298108元及已支付的工程款后，里宅经济合作社还需支付新城公司工程款1557819.5元（具体计算方式：6186425元×80%-6186425元×50%-298108元=1557819.5元）。新城公司合理部分的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十四条第（二）项、第十七条的规定，判决：一、义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社于判决生效后十日内退还义乌新城建设有限公司履约保证金618642元并自2017年5月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿逾期付款损失至实际履行之日止。二、义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社于判决生效后十日内支付义乌新城建设有限公司工程款1557819.5元并自2017年4月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿逾期付款损失至实际履行之日止。三、驳回义乌新城建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19145元，由义乌新城建设有限公司负担7040元，由义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社负担12105元。

二审中，里宅经济合作社提供2017年5月8日义乌市排水有限公司出具的《里宅村污水管网委托运维前验收报告》及《里宅村生活污水治理设施问题类别一览表》，证明本案讼争的工程存在质量问题，工程未经过竣工验收就已经使用，使用是因新城公司进行管网衔接的事实。新城公司质证意见为，对证据的真实性不予认可，即使真实也与本案工程无关。本院认证认为，上述证据未加盖责任部门公章，对其真实性不予确认。

二审中，新城公司没有提交新证据。

二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，关于涉案工程的竣工时间。双方在建设工程施工合同的通用条款中就涉案工程的竣工验收程序进行约定。根据合同约定程序，新城公司作为承包人已于2017年4月20日向监理人报送竣工验收申请报告，监理人审查后亦认为已具备竣工验收条件，但因发包人里宅经济合作社未按约在规定时间内组织各方验收，故应以新城公司提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期。里宅经济合作社应当按约支付工程款至合同价的80%、退还履约保证金并承担逾期付款损失。至于甩项工程，一审法院根据双方一致确认的价款在应付款中予以扣除，且未能完成甩项工程的责任并不在新城公司，故里宅经济合作社以新城公司未完成甩项工程为由，提出涉案工程尚未竣工的抗辩，依据不足，本院不予支持。关于工程质量及维修问题，根据2017年9月22日新城公司的管理人员蒋海平与里宅经济合作社代表人员的协商会议纪要，载明“施工方同意扣除工程款15%，作为道路施工时返工及管道包封等维修费用，道路完工按实际计算”，据此，双方就工程质量问题的解决已达成一致方案，可在后续处理。

综上所述，里宅经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24212元，由义乌市苏溪镇里宅村股份经济合作社负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱红彦

审 判 员　杜月婷

审 判 员　周楚臣

二〇一九年四月十二日

代书记员　钟李钰