云南山诺建筑工程有限公司、开远祥邦工程有限公司等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云23民终101号

上诉人（原审被告）：云南山诺建筑工程有限公司。住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区经开路3号昆明科技创新园2D20-17室。统一社会信用代码：915301000933206860。

法定代表人：左明梅，总经理。

委托诉讼代理人：颜益明，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人（原审被告）：开远祥邦工程有限公司。住所地：云南省红河州开远市泸云巷76号三楼。统一社会信用代码：91532502594555053B。

法定代表人：张正学，董事长。

委托诉讼代理人：雷彬，云南法砝码律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年6月7日生，汉族，住云南省永仁县。

委托诉讼代理人：贾玉梅，女，1989年12月28日生，汉族，住云南省永仁县（系***之妻）。代理权限为特别授权。

上诉人云南山诺建筑工程有限公司（以下简称山诺公司）、开远祥邦工程有限公司（以下简称祥邦公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2021）云2327民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

山诺公司上诉请求：撤销一审判决，改判将本案发回或者驳回被上诉人对其的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院遗漏“***未完成全部工程施工内容，上诉人租赁第三方机械设备进行施工”以及“涉案工程没有进行结算及***未向上诉人报送结算资料”的重要案件事实。⑴一审中，上诉人提交的《机械设备租赁合同》、《机械租赁结算清单》、《网上银行电子回执单》、《增值税普通发票》、《微信转账记录》、《收条》足以证明涉案工程***没有全部完成施工内容，***除了口头否认外，没有提交任何证据证明自己的反驳观点，应当承担举证不能的不利后果。⑵***认为194000元的机械设备费是用于其他工程（桥梁、涵洞、涵管）没有任何证据佐证，一审法院认为“案涉工程还有其他工程要施工的实际”不予采信194000元的观点错误。⑶合同没有约定“以第三方（业主方）审定的工程量”为准，因此上诉人与***需对工程量进行结算确认，但没有任何证据证实双方已经完成了结算。2、一审法院按照业主单位与上诉人结算的工程量直接确认为***施工完成的工程量没有事实和法律依据。⑴上诉人与***对涉案工程的工程量没有进行过结算，双方也没有约定以业主单位的结算为准，一审法院直接采信业主单位结算的工程量没有合同依据和法律依据。⑵上诉人与业主单位土方工程量的结算数据大于上诉人报送给***土方的工程量，是因为案涉工程存在“工程量调差”的情形，业主单位或审计单位将其他工程的实际造价以土方工程予以替代。⑶上诉人支付的194000元的机械设备租赁费不属于直接的劳务费用，其对应的土方工程量造价远远大于194000元。⑷***向上诉人主张权利，在其没有证据证明其完成的实际工程量的情况下应当承担举证不能的法律后果，同时***没有申请工程量鉴定，一审法院也没有明示***是否申请鉴定，直接采用与***没有任何合同关系的结算作为定案依据，程序和实体均违反法律规定。3、一审法院判决上诉人共同承担付款责任，没有法律依据。⑴上诉人虽然在一份协议中与***约定涉案工程的相关事宜，但是两个项目分别由两个公司中标，其结算依法应当分别办理，各自承担相应的责任。⑵两个公司系独立的民事责任主体，法律地位平等，没有任何隶属关系，依法应当各自独立承担责任。共同责任的承担除非合同有明确约定和法律明文规定，这两种情形在本案中均不存在。开庭时补充：2018年6月2日，案外人张树坤与山诺公司签订《内部承包合同》，6月4日以山诺公司名义与永仁县中和镇人民政府签订《永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第二标段直苴村委会宜咪洗咪通组公路施工合同》，6月8日张树坤、于鲁川、辛剑与***签订《中和镇直苴治中买通组公路（一标）/咪洗咪（二标）通组公路土石方承包协议》，将案涉项目的土石方分包给了***，山诺公司与张树坤是借用资质关系或挂靠关系，而非委托关系，山诺公司没有授权任何人与***签订合同，与***不存在任何法律关系，也没有向***支付任何款项。

***答辩称：1.签订合同时我们看见山诺公司出具给辛剑的授权委托书，我们认为辛剑是山诺公司的代理人，才和辛剑签订合同。签订合同后，一直都是辛剑与我们对接，没有见过山诺公司的人。2.山诺公司说我们中途退场不属实，我们已经提交了相关证据证实我们是完工后才退场的。

祥邦公司答辩称：认可山诺公司的上诉内容，但对一审判决认定于鲁川是受祥邦公司的委托在工地管理涉案工程不有异议。

祥邦公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、邓浩峰未完全履行上诉人承包的第一标段直苜村委会治中买通组公路土石方开挖工程，也未与上诉人就所完成的工程量进行结算。一审判决直接以上诉人与永仁县中和镇人民政府审定的结算书确认工程量作为与***的结算依据错误。邓浩峰与上诉人的代理人于鲁川签订工程土石方开挖分包合同后，在履行合同过程中产生争议，***即中途退场，在***退场后，上诉人重新组织施工人员租赁工程设备完成剩余的土石方开挖工程及后续的道路建设工程。上诉人在施工前，已通知***就其所实际完成的工程量进行结算，但***拒不与上诉人进行结算，而在工程竣工验收近三年后才向法院提起诉讼。一审法院没有依法组织上诉人与***进行工程款结算，直接将工程建设方与上诉人的工程量结算数量作为***完成的工程量予以认定，违反了合同相对性原则。2、即使按一审判决认定事实，根据上诉人与发包方的工程量结算数量，上诉人承包的第一标段的工程总量为101728.30立方，按上诉人与***分包合同约定的价格计算，土方工程款为：101728.3×80%×5元=406913.20元；石方工程款为：101728.3×20%×11元=223802.26元；合计总工程款为630715.46元。而祥邦公司已实际支付邓浩峰工程进度款84万元，多支付工程款209284.54元。一审判决未查明上诉人实际支付的工程款数额，判决祥邦公司与山诺公司共同支付邓浩峰工程尾款827969.10元，对祥邦公司显失公平。3、一审判决对祥邦公司和山诺公司已支付部分未明确区分各自支付的工程款金额，判决祥邦公司与山诺公司连带支付工程尾款，明显错误。祥邦公司与山诺公司分别为独立法人，且分别与工程建设方永仁县中和镇人民政府签订施工合同，祥邦公司承包施工的是一标段直苜村委会治中买通组公路，山诺公司承包施工的是二标段直苴村委会咪洗咪通组公路，两个工程是各自独立与建设方进行工程款结算，工程款由建设方分别拨付。之所以共同将土石方开挖工程与***签订一份分包合同，是为了签订合同方便，并非是将两个不同的工程项目共同分包给***。在支付工程进度款时是各自根据***对两项工程的施工进度及建设方的拨款进度各自向***支付。至于一审判决所称的祥邦公司和山诺公司未区分各自支付的工程款金额，是一审判决对祥邦公司及山诺公司提供的付款凭证及发票未依法区分认定所导致，据此错误判决祥邦公司与山诺公司共同连带承担付款责任。

***答辩称：1、上诉人称被上诉人中途退场是违背客观事实的。被上诉人签署承包协议后就进场施工，中途并未退场，保质保量完成了全部工程，工程也顺利通过了验收。2、上诉人认为不应按业主单位与上诉人结算的工程量确认被上诉人完成的工程量，没有事实及法律依据。被上诉人完成的工程经验收合格，工程量和价款已经过审计，一审法院依据案件事实对审计的工程量进行采信合理合法。3、根据承包协议，山诺公司、祥邦公司将中和镇直苴村委会治中买通组公路（一标段）、中和镇直苴村委会咪洗咪通组公路（二标段）土十分开挖工程承包给被上诉人，工程总量约为290000立方，两个标段工程在承包协议中是不可分割的合同标的。合同签订后，现场施工指挥由于鲁川负责。拨款事项由辛剑负责，已付的120万元也是辛剑统一支付，并未区分两个标段的工程量及付款金额。如果上诉人认为双方之间对两个标段的结算存在纠纷，应自行解决，与被上诉人无关。一审法院依据承包协议、乡政府提供的结算清单等证据判决山诺公司、祥邦公司共同支付被上诉人工程尾款合法合理。

山诺公司答辩称：对祥邦公司的上诉理由全部认可。1.于鲁川与祥邦公司是借用资质关系，不是委托代理关系。2.对祥邦公司已支付84万元款项的问题，案外人于鲁川、张树坤、辛剑中标工程后，将工程分为两个标段，把两个标段的土石方工程承包给***，在拨付***工程款的过程中有些是以公司的名义付款，有些是以个人名义付款，付款时没有具体区分是哪个标段的款项。

***向一审法院起诉请求：1.要求山诺公司、祥邦公司共同支付工程尾款852857.20元。2.由山诺公司、祥邦公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2018年5月22日，山诺公司与祥邦公司在中标永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第一标段（永仁县直苴村委会治中买通组公路）和第二标段（永仁县中和镇直苴村委会宜咪洗咪通组公路）公路建设项目后。2018年7月13日，山诺公司委托辛剑作为公司的委托代理人对接永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第二标段直苴村委会宜咪洗咪通组公路的工程款拨款有关事宜，至项目竣工验收结束。2018年10月10日，祥邦公司委托于鲁川作为公司的委托代理人办理永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第一标段直苴村委会治中买通组公路的工程款拨款有关事宜，其法律后果由公司承担。2018年6月8日，于鲁川、辛剑、张树坤作为甲方与***作为乙方签订《中和镇直苴治中买通组公路(一标)/咪洗咪（二标）通组公路土石方承包协议》，约定甲方将工程名称为中和镇直苴治中买通组公路（一标）和咪洗咪（二标）通组公路的土石方开挖承包给乙方（***）施工，约定承包范围为按设计标准总路段的土方和石方，承包方式为实行固定单价承包，合同实施期间固定单价保持不变，并不受人工、材料和设备等价格波动而作任何调整。合同结算方法采取结算工程量乘以承包单价的方式，逐项合计得出结算价款总额，结算工程量按验收认可的实际完成量增、减。工程单价为挖土方为每立方米5元，挖石方为每立方米11元，价款支付方式通过验收后预留5%的保修金，保修金在保修期一年满后归还。工程量约为290000立方，土石比例20%。合同签订后，辛剑于2018年11月2日向***支付了工程款100万元，2019年2月1日向***支付了工程款20万元。

一审法院认为，本案争议的焦点是：***在本案中完成的工程量应如何计算？

本案中，山诺公司与祥邦公司在中标永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第一标段（永仁县直苴村委会治中买通组公路）和第二标段（永仁县中和镇直苴村委会宜咪洗咪通组公路）公路建设项目后，山诺公司在该项目的委托代理人辛剑和祥邦公司在该项目的委托代理人于鲁川和***签订了《中和镇直苴治中买通组公路（一标）/咪洗咪(二标)通组公路土石方承包协议》，约定甲方将工程名称为中和镇直苴治中买通组公路（一标）和咪洗咪（二标）通组公路的土石方开挖承包给乙方（***）施工，同时约定了工程价款的计算方式和支付方式。合同签订后，***完成了工程量，经验收合格，工程价款已经审计，山诺公司、祥邦公司应按合同约定支付工程价款。对工程价款的计算，因双方未对工程量进行结算，但本案中，该工程的工程量已经审定，对审定的工程量法院予以采信。根据审定总表，第一标段挖土方42474.90立方，挖石方59253.40立方，工程总量为101728.30立方，第二标段挖土方183590立方，挖石方45260立方，盖板涵挖土方317.77立方，挖石方211.85立方，工程总量为229379.62立方，合计工程总量为331107.92立方，按双方合同约定土石比为20%，故***在本案中工程价款计算为挖土方价款1324431.68元（331107.92立方×80%×5元/立方），挖石方728437.42元（331107.92立方×20%×11元/立方），合计为2052869.10元，山诺公司、祥邦公司已付120万元，应予扣减，庭审中，***认可最后清理倒塌路基的部分24900元，应予扣减。对***要求山诺公司、祥邦公司共同支付工程尾款，因山诺公司、祥邦公司对已支付部分并未明确区分各自支付了多少工程款，故尾款也应由山诺公司、祥邦公司共同支付。综上所述，***要求山诺公司、祥邦公司共同支付工程尾款的诉讼请求，有事实和法律依据予以支持；山诺公司、祥邦公司答辩双方未结算，应以山诺公司、祥邦公司提供的工程量计算价款理由不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月1日起施行）第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、云南山诺建筑工程有限公司和开远祥邦工程有限公司于本判决生效后三十日内共同支付欠***工程尾款827969.10元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费12328元，适用简易程序审理减半收取6164元，由***负担180元，云南山诺建筑工程有限公司、开远祥邦工程有限公司负担5984元（于本判决生效后三十日内交纳）。

二审中，上诉人山诺公司对一审法院认定“2018年5月22日，山诺公司与祥邦公司在中标永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第一标段（永仁县直苴村委会治中买通组公路）和第二标段（永仁县中和镇直苴村委会宜咪洗咪通组公路）公路建设项目后”的事实提出异议，认为祥邦公司中标一标段，山诺公司中标二标段；同时认为一审法院遗漏认定：***施工的工程量未进行过结算；案涉土石方工程并非由***全部完成，***退场后，祥邦公司租赁其他租赁公司的设备对案涉工程进行了施工，支付了租赁费19.4万元；2018年6月4日永仁中和镇人民政府与山诺公司签订二标段施工合同；与祥邦公司签订一标段施工合同的事实。上诉人祥邦公司对一审法院认定的事实未提出异议，但认为一审法院遗漏认定***没有全部完成涉案工程，中途退场，祥邦公司已支付***84万元工程款的事实。被上诉人***对一审法院认定的事实未提出异议。对当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。对有异议的事实和遗漏认定的事实，本院将结合争议焦点进行评述。

二审中，山诺公司提交以下证据：

第一组：1.《内部承包合同》，2、《中和镇人民政府工程合同》（永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第二标段直苴村委会宜咪洗咪通组公路施工合同、永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第二标段直苴村委会宜咪洗咪通组公路安全生产合同），3、中和镇直苴治中买通组公路（一标）/咪洗咪（二标）通组公路土石方承包协议，欲证明案外人张树坤等自然人通过内部承包方式借用上诉人的资质与案涉项目建设单位永仁县中和镇政府签订永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第二标段直苴村委会宜咪洗咪通组公路施工合同，案外人张树坤等自然人与建设单位中和镇人民政府建立案涉项目建设工程施工合同关系后，将案涉的土石方工程分包给了***。

第二组：1.《工程变更现场会议纪要》，2.《单位工程竣工验收证明书》，欲证明：1.因原设计路线经过当地饮用水源林，影响群众饮水安全，导致路线未按照原设计路线开挖，需对路线进行变更调整，故案涉项目第二标段在实施过程中存在工程变更，原设计主路线长度变更减少，变更增加为支线段。2.案外人张树坤作为案涉项目第二标段公路的实际承包主体，以项目负责人的身份参与了项目施工、工程变更、验收，上诉人仅是被借用资质的承包主体。

经质证，***对第一组证据中1、2的真实性无法确认，是否是张树标借用公司资质投标其不清楚；第二组证据是否真实不清楚，不能证明山诺公司的待证事实。

祥邦公司对第一组证据中1、2的真实性无法确认，认为证据是针对二标段工程项目，山诺公司与张树坤签订内部承包协议其实也就是资质挂靠的协议，如果协议真实的话，本案存在遗漏必须参加诉讼的当事人，一审程序错误。对第二组证据的真实性、合法性、关联性认可。

本院认为，第一组证据在2018年6月2日和4日就已存在，山诺公司在一审中没有提交，二审中才提交不属新证据，且张树坤与山诺公司签订《工程项目管理内部承包协议书》属其内部承包，对外不能对抗第三人。证据2是永仁县中和镇人民政府与山诺公司签订的公路施工合同，永仁县中和镇人民政府将永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第二标段直苴村委会宜咪洗咪通组公路发包给山诺公司建设，与本案客观事实相符，本院予以采信。第二组证据中的证据1与***一审中提交的协议一致，本院予以采信；证据2没有原件，真实性无法确认。

祥邦公司提交以下证据：1.云南省增值税专用发票复印件1份，欲证明***就祥邦公司支付的工程进度款单独向祥邦公司提供了增值税专用发票。2.《建设银行单位客户专用回单》复印件3份，欲证明祥邦公司分三次向邓浩峰的妻子贾玉梅支付工程进度款合计84万元，已超过应支付的工程结算款。

经质证，***对真实性认可，认可其妻子贾玉梅确实收到了祥邦公司支付的工程款84万元，收到84万元后，辛剑让贾玉梅退还辛剑93800元进度款，说过段时间再按照进度拨付给***。山诺公司对真实性、合法性、关联性及证明内容无异议。

本院认为，***、山诺公司对真实性认可，本院对真实性予以采信，该证据能证明祥邦公司的待证事实。

***提交《明细查询》1份，欲证明祥邦公司支付***的妻子贾玉梅84万元后，贾玉梅又转还辛剑93800元的事实。

经质证，山诺公司与辛剑核实后，认可辛剑收到贾玉梅的93800元款项，对真实性认可，对关联性不认可。祥邦公司对真实性认可，对关联性不认可；认为辛剑是山诺公司的代理人，***从祥邦公司领取一标段的工程进度款以后，为什么要转给山诺公司的代理人，与祥邦公司没有关系；***转给辛剑93800元的性质，是退还工程款，还是其他原因，把辛剑列为本案当事人才能核实该事实。

本院认为，山诺公司、祥邦公司对真实性认可，本院对真实性予以采信，该证据能证实贾玉梅转款93800元到辛剑账户的事实。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.***以完工程量是多少？2.山诺公司、祥邦公司是否应支付邓浩峰工程款？如应支付，金额是多少？

关于第一个焦点问题，山诺公司、祥邦公司均认可案涉工程的土石方工程由***施工，只是主张***没有按合同约定完成全部工程，***中途退场，在***退场后，上诉人重新组织施工人员租赁工程机械设备完成剩余的土石方开挖工程，其支付租赁费194000元。对此本院认为，山诺公司、祥邦公司与***对案涉工程中***已完工程量没有进行结算，上诉人也未提交***已完工程量数量的证据，案涉工程已经过建设方合格验收，并已经过审计结算，上诉人根据审计结算的工程量与永仁县中和镇人民政府进行了结算。上诉人主张***没有按约定完成全部工程量，其提交的租赁机械设备以及支付租赁费的证据不能证明该主张，亦无证据证明审计结算书中案涉土石方的工程量不是***施工的情况下，一审法院根据审计结算的工程量认定***已完工程量并无不妥，应予维持。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个焦点，首先，山诺公司中标永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第二标段（永仁县中和镇直苴村委会宜咪洗咪通组公路）公路建设项目，并出具《授权委托书》给辛剑，授权辛剑以山诺公司的名义与永仁县中和镇人民政府对接永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第二标段直苴村委会宜咪洗咪通组公路的工程款拨付有关事宜，且案涉工程已付工程款均是由辛剑支付给***；二审中，祥邦公司也陈述辛剑是山诺公司的代理人，由此证明辛剑是山诺公司案涉工程的委托代理人。其次，祥邦公司与永仁县中和镇人民政府签订的《永仁县中和镇实施农村基础设施（浦发融资第三批）建设项目第一标段直苴村委会治中买通组公路施工合同》中已明确于鲁川为祥邦公司项目负责人，二审中祥邦公司也认可于鲁川是其公司的代理人。再次，二审中，山诺公司主张张树坤是借用其公司资质，并提交其与张树坤签订的《工程项目管理内部承包协议书》，认为其不应承担责任，山诺公司在一审中未主张该事实，也提交该证据，二审提交该证据，其真实性不能确认，且内部承包属于其内部关系。综合上述理由，于鲁川、辛剑、张树坤与***签订《中和镇直苴治中买通组公路（一标）/咪洗咪（二标）通组公路土石方承包协议》是代表山诺公司和祥邦公司，且山诺公司、祥邦公司明知一标和二标的土石方工程均是***在施工，说明山诺公司、祥邦公司认可于鲁川、辛剑、张树坤将案涉工程承包给***的行为。在一审诉讼过程中，山诺公司、祥邦公司只是对已完工程量和差欠工程款进行辩解，对付款主体并未进行辩解，说明一审中上诉人是认可其是案涉工程款的支付主体。

根据在案证据以及案件事实，于鲁川、辛剑、张树坤与***签订《中和镇直苴治中买通组公路（一标）/咪洗咪（二标）通组公路土石方承包协议》是将一标、二标的土方和石方总工程量约290000立方统一承包给***施工，并未分别约定一标的工程量和二标的工程量；山诺公司、祥邦公司也是以***施工的案涉工程一标、二标的工程量与永仁县中和镇人民政府进行结算并验收合格；在施工过程中，一标、二标均是由辛剑在进行管理和支付工程款，因此，在整个施工过程中，从签订合同到付款均没有区分一标和二标的工程量，以及哪一笔款是支付哪个标段的工程款，一审判决由山诺公司、祥邦公司共同承担付款责任并无不妥，应予维持。山诺公司、祥邦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，山诺公司、祥邦公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

云南山诺建筑工程有限公司预交的二审案件受理费12000元，由云南山诺建筑工程有限公司负担；开远祥邦工程有限公司预交的二审案件受理费11968元，由开远祥邦工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李华芳

审判员　　李　梅

审判员　　何永丽

二〇二二年四月七日

书记员　　梁　桔