上诉人湖南现代科文体育产业股份有限公司(以下简称现代科文公司) 因与被上诉人衡山县迪星学校(以下简称迪星学校)建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘04民终2136号

上诉人(原审被告)：湖南现代科文体育产业股份有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区德国工业园区格林路**综合楼****。

法定代表人：彭坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢炯，湖南云天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王珊，湖南云天律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：衡山县迪星学校，，住所地湖南省衡山县开云镇金龙大道

法定代表人：胡建国，该学校校长。

委托诉讼代理人：戴树清，湖南省衡山县岳北法律服务所法律工作者。

上诉人湖南现代科文体育产业股份有限公司(以下简称现代科文公司)因与被上诉人衡山县迪星学校(以下简称迪星学校)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院(2020)湘0423民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

现代科文公司上诉请求：撤销湖南省衡山县人民法院(2020)湘0423民初59号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决查明事实不清，不应由上诉人承担破损1100平方米的维修费用，因为跑道具体破损面积查明不清，被上诉人对跑道的破损面积扩大部分应当自行维修，施工合同中约定的价款包含利润部分，一审判决直接将合同价款作为计算维修费的依据，不客观不公正；2.一审判决上诉人承担维修费不符合合同约定；3.上诉人不承担加固费用66000元的义务；4.被上诉人应向上诉人支付质保金10097.5元。

迪星学校辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

迪星学校向一审法院起诉请求：1、现代科文公司支付迪星学校塑胶跑道修复费242000元；2、现代科文公司承担本案的诉讼费。

现代科文公司向一审法院提出反诉请求：判令迪星学校向现代科文公司支付工程款10097.5元，由迪星学校承担本案反诉费用。

一审法院认定事实：2017年10月31日，迪星学校与现代科文公司签订《塑胶跑道施工合同》，约定迪星学校的塑胶跑道工程由现代科文公司按湖南省验收标准承包建造，确定了主要承包范围及造价、双方义务、质量要求、工程验收、质保、付款方式及争议的解决方式等相关事项。2017年12月9日案涉跑道主体工程完工，同日经双方确认，案涉跑道实际面积为2378.5平方米，2018年1月14日划线等全部扫尾工作完成。经双方结算，案涉跑道工程总工程款为321097.5元，迪星学校已支付现代科文公司工程款311000元，剩余10097.5元留作质保金。双方未对案涉跑道进行验收，因跑道出现质量问题，现代科文公司曾于2018年4月17日、2018年6月27日派工维修，2018年7月份案涉跑道正式投入使用，之后跑道陆续出现起泡、撕裂、坑坑洼洼的情况。2019年3月份，迪星学校通知现代科文公司对跑道进行修复，因双方对修复面积、方式存在争议，现代科文公司中止修复施工。迪星学校就案涉跑道质量问题及维修方案与费用向该院申请鉴定，由于案涉跑道未经双方竣工验收便已投入使用，该院联系多家鉴定机构，案涉跑道的鉴定事项没有鉴定机构接受委托。同年6月30日，鹰潭市亚江公司向迪星学校提交一份跑道修复方案，承诺按国家质量标准要求修复，检测确认需铲除的面积是1100平方米，铲除费用每平方20元。重做采用白色颗粒含胶量30%以上，加单组份胶水，搅拌均匀做底层，再用面胶加EPDM颗粒碰面，每平方米140元，面积约1100平方米，其中1100平方米的面积，面层加固使用单组份胶水喷一边，现用面胶加EPDM颗粒喷面，每平方米60元。迪星学校随即函告现代科文公司，要求现代科文公司七日内按此方案对跑道进行修复，逾期将委托鹰潭市亚江公司修复，由现代科文公司承担修复费用，现代科文公司未答复。现案涉跑道一直处于失修的状态。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照上述规定仍不能确定的，质量要求按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。履行费用由履行义务一方负担。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。如当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。双方未就案涉跑道进行竣工验收，迪星学校便已使用了案涉跑道，故本案案涉跑道的竣工日期应为案涉跑道转移占有之日。本案双方未约定案涉跑道的转移占有时间，而直至2018年1月14日案涉跑道的划线等扫尾工作才全部完成，此时案涉跑道才具备转移占有的条件，应认定案涉工程的转移占有之日为2018年1月14日，综上，案涉跑道的保修期应自2018年1月14日至2020年1月13日。现代科文公司建设的塑胶跑道在保修期内破损、撕裂，不能正常使用。现代科文公司对案涉跑道存在质量问题没有异议，依据合同约定，应履行无偿修复，达到湖南省验收标准的合同义务，且应按有利于实现合同目的的方式履行。现代科文公司具备塑胶跑道建设专业技术，能够判断路基是否符合施工标准。现代科文公司未要求迪星学校改造路基，且购买使用不合格原材料，也未提供证据证明迪星学校拒绝改造跑道路基及强行干涉现代科文公司建设。如上述原因导致案涉跑道未达到合同约定质量标准，应由现代科文公司承担相应法律责任。2018年4月开始，案涉跑道出现破损、撕裂，双方迄今不能就跑道修复面积、方式及费用负担达成协议，目前也没有专业检测机构进行鉴定，且已超过合同约定保修期，应由与双方无利害关系的第三方专业机构确定修复方案及费用，由现代科文公司按此方案无偿进行修复，或者由迪星学校自行修复，现代科文公司承担修复费用。鹰潭市亚江公司为专业塑胶跑道建设公司，其修复方案专业、详实，具有可操作性，重新建设单价报价为140元/平方米，仅比双方合同约定单价高5元/平方米，处在合同履行地的市场价格范围内，可以排除该公司与迪星学校恶意串通损害现代科文公司利益的情形。迪星学校已履行对修复方案及费用确定的举证义务，现代科文公司若对该方案持有异议，应当提交专业建设公司制定的修复方案，且按方案履行义务。现代科文公司拒绝按鹰潭市亚江公司修复方案履行义务，为解决双方纠纷并及时止损，应由迪星学校自行修复，由现代科文公司承担修复费用，同时终止履行2017年10月31日双方签订的《塑胶跑道施工合同》。由于鹰潭市亚江公司的修复方案依照国家标准制定，与双方当事人约定标准存在差异，应当修正重建单价为135元/平方米，按不低于湖南省验收标准修复，以保护现代科文公司的合法权益。案涉跑道出现破损、撕裂后，迪星学校没有持续封闭该跑道并禁止使用，导致破损面积继续扩大、损失增加客观存在。由于迪星学校系专业教育机构，长时间封闭案涉跑道将妨碍其教学计划实施，处理本案纠纷不能损害其在校学生的正当权益。综合平衡双方利益，由迪星学校承担2019年6月30日以后扩大的损失。现代科文公司反诉迪星学校要求支付工程款10097.5元。鉴于该笔工程款是迪星学校依据合同约定，从应付合同价款中预留的质量保证金，应当冲抵现代科文公司需负担的修复费用。据此现代科文公司反诉请求该院不予支持。综上，案涉跑道铲除价格为22000元（20元/每平方米×1100平方米）、重做总价148500元（135元/每平方米×1100平方米）、不重做面层加固费用66000元（60元/每平方米×1100平方米），费用共计236500元。质量保证金冲抵后，现代科文公司应向迪星学校支付的维修费用为226402.5元（236500元-10097.5元）。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第六十二条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条之规定，判决如下：一、案涉跑道由衡山县迪星学校自行修复，湖南现代科文体育产业股份有限公司在本判决书生效后二十日内支付原告跑道维修费226402.5元；二、衡山县迪星学校的其他诉讼请求不予支持。三、湖南现代科文体育产业股份有限公司的诉讼请求不予支持。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4930元,由衡山县迪星学校负担318元，湖南现代科文体育产业股份有限公司负担4612元。反诉案件受理费52.44元，由湖南现代科文体育产业股份有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，迪星学校与现代科文公司签订的《塑胶跑道施工合同》约定，如出现质量问题，所有损失由乙方(现代科文公司)承担。现代科文公司在庭审中认可施工存在问题，根据已查证的事实，塑胶跑道在使用过程中出现破损、起泡等质量问题，且在两年质保期内，现代科文公司应承担维修及赔偿损失的义务。在出现质量问题后，因双方未就维修达成一致意见，2019年3月份后中止维修。迪星学校在诉讼请求中，未要求现代科文公司承担维修重作的责任，而要求现代科文公司按第三方维修单位的维修方案来赔偿损失。根据合同法的相关规定，迪星学校诉请以现代科文公司赔偿损失的方式承担违约责任并无不当。本案中，对于塑胶跑道的质量问题及维修方案及费用的鉴定问题，一审法院已证实，经向鉴定机构联系及向当事人质询，无鉴定机构接受委托。本院认为，迪星学校的损失虽无鉴定结论作为依据，但可以参照第三方维修单位的维修方案与双方签订的《塑胶跑道施工合同》，一审法院判决现代科文公司赔偿以双方签订的施工合同单价乘以1100平方米的面积承担的重做费用148500元（135元/每平方米×1100平方米），铲除费用22000元（20元/每平方米×1100平方米）和不重做面层加固费用66000元（60元/每平方米×1100平方米），未考虑迪星学校与现代科文公司对损失和损失扩大各自应承担的责任，未遵循公平原则。本院认为，现代科文公司作为施工方，明知不及时维修会造成塑胶跑道的进一步破损，对损失的扩大要承担大部分的责任。迪星学校在跑道破损后虽学校使用不可避免，但未采取适当的方式防止损失的扩大，也应承担部分责任，故对第三方出具的跑道维修方案确定的维修费用242000元（140元/每平方米×1100平方米元+22000元+66000元）酌情按比例由双方承担，现代科文公司承担该费用的60%即145200元，迪星学校自行承担该费用的40%即96800元。现代科文公司要求迪星学校返还质保金10097.5元，因质保金约定的支付日期已过，对现代科文公司返还质保金的请求本院予以支持。维修费与质保金冲抵后，现代科文公司还应向迪星学校支付145200元-10097.5元=135102.5元。

综上所述，现代科文公司的上诉请求部分成立，应予相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省衡山县人民法院(2020)湘0423民初59号民事判决第二、三项；

二、变更湖南省衡山县人民法院(2020)湘0423民初59号民事判决第一项为案涉跑道由衡山县迪星学校自行修复，湖南现代科文体育产业股份有限公司在本判决书生效后二十日内支付衡山县迪星学校跑道维修费135102.5元；

三、驳回衡山县迪星学校的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4930元，衡山县迪星学校负担1972元，湖南现代科文体育产业股份有限公司负担2958元。一审反诉案件受理费52.44元，由衡山县迪星学校负担。二审案件受理费4877.56元，衡山县迪星学校负担2048.56元，湖南现代科文体育产业股份有限公司负担2829元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　宏

审 判 员　　刘丽娅

审 判 员　　张　健

二〇二〇年十月二十九日

法官助理　　王　婷

书 记 员　　陈　浅