上诉人南京银锄机电设备有限公司与被上诉人江苏三棱科技发展有限公司建设工程合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2015）宁民终字第7241号

上诉人（原审原告）南京银锄机电设备有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥创业园科技研发基在寅春路18号-360。

法定代表人***，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）江苏三棱科技发展有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市开发区前进东路586号。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，该公司员工。

委托代理人**，江苏众恒律师事务所律师。

上诉人南京银锄机电设备有限公司（以下简称银锄公司）因与被上诉人江苏三棱科技发展有限公司（以下简称三棱公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）**开民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

银锄公司原审诉称，2013年5月31日，其与三棱公司签订《科伦坡-*****高速公路机电工程施工合同》，由其承接科伦坡-*****高速公路机电工程安装施工，合同金额为500000元，施工地点在斯里兰卡国科伦坡。其于2013年6月13日进场施工，该工程于同年11月竣工验收，但三棱公司一直拖欠工程款，现要求三棱公司支付拖欠的工程款211210元并支付利息18363元。

三棱公司原审辩称：一、根据合同约定，银锄公司应该在其支付第三笔工程款前向其提交发票，银锄公司至今未提供，其有权不支付工程款；二、根据合同约定，缺陷责任期为两年，现缺陷责任期未满，其不应该支付5%的尾款；三、10万元奖励金是对银锄公司施工过程中工艺等的考核金，银锄公司未能按合同约定施工，施工的工艺、质量未按合同履行，其有权扣除奖励金；四、银锄公司在施工过程中损坏其财产20672元，要求在工程款中扣除；5、其垫付了协助银锄公司工作的人员的工资8341元及差旅费21994元，应在工程款中扣除。

原审法院审理查明，2013年5月31日，银锄公司（乙方）与三棱公司（甲方）签订《科伦坡-*****高速公路机电工程施工合同》，约定由银锄公司承接科伦坡-*****高速公路机电工程的安装施工，第四条合同价款约定：施工总价为500000元（其中包含奖励金100000元），乙方在甲方支付第三笔施工款前7日内向甲方提交全额施工合同发票，其中设立的奖励金作为甲方对乙方施工过程中质量、工艺、服务、效率的考核金，如果乙方在施工过程中有违背甲方指令、工艺不符合规范等因素，甲方有权扣除奖励基金；第五条付款方式约定：进场前7个工作日甲方向乙方支付20%的施工预付款（扣除含奖励金计算），甲方于2013年7月30日前支付30%的施工合同款（扣除含奖励金计算），项目交工验收后7日内，甲方向乙方支付45%的施工合同款（本次连带支付奖励金），工程项目缺陷责任期满后7个工作日内，甲方向乙方支付剩余5%的施工合同款（扣除含奖励金计算）；合同第7.2条约定，甲方为乙方提供工程期间施工人员的吃、住、行及办理出国手续和来回路费，但乙方在国内到厂家考察的费用，由乙方自行处理；第7.11条约定，施工中因乙方责任造成的停工、返工、材料、器材损失等或对第三方侵权赔偿均由乙方承担。合同签订后，银锄公司进场施工，2014年3月23日，三棱公司支付银锄公司工程款300000元。2015年2月，银锄公司诉至原审法院。

就涉案工程有无竣工验收及竣工验收的时间，银锄公司认为其员工在2013年11月20日按照对方要求退场，应该视为已经竣工验收，三棱公司不予认可，但认可2013年10月27日斯里兰卡方开始实际使用，双方均未能提供证据证明。

就银锄公司工人施工给三棱公司造成的损失，三棱公司提供了聊天记录，证明损失为20672元，银锄公司对此予以认可并愿意承担该项损失，但认为价格不是20672元，而是经过协调后确认的12672元，但其未提供证据证明。

就三棱公司垫付的协助银锄公司施工人员的差旅费21994元，三棱公司提交了机票及改签发票，银锄公司予以认可；就三棱公司垫付的协助施工人员的工资8341元，三棱公司提交了两名工人的工资表，银锄公司认可两名职工系协助其施工，但对工资数额不予认可。

本案在原审过程中，银锄公司承认在施工过程中有轻微违反施工工艺和规范的事实，但认为不能归责于其公司，也不能作为扣款的依据，对此其未能提供证据证明。银锄公司与三棱公司均认可合同的缺陷责任期为2年，自涉案工程实际使用之日起算。

原审法院认为，银锄公司与三棱公司签订的施工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同履行。本案中双方争议的焦点为总工程款是40万元还是50万元，根据合同第四条约定，设立的奖励金作为甲方对乙方施工过程中质量、工艺、服务、效率的考核金，如果乙方在施工过程中有违背甲方指令、工艺不符合规范等因素，甲方有权扣除奖励基金；合同第五条关于支付方式的约定中，计算工程预付款的基数也不包括奖励金，综上，原审法院认定10万元奖励金不包含在总工程款中，涉案工程总工程款为40万元，双方应以此为基数计算进度款。关于进场时间，银锄公司主张其2013年6月14日进场，但未提供证据证明，原审法院认定以三棱公司认可的2013年6月20日为进场时间；关于竣工时间，因涉案工程未竣工验收，三棱公司认可斯里兰卡方自2013年10月27日开始实际使用，原审法院认定2013年10月27日为双方付款方式中约定的“交工验收日”。就扣除的奖励金部分，银锄公司在施工过程中有违反施工工艺的情形，应根据合同约定扣除奖励金，根据银锄公司违反施工工艺的程度及造成的后果，原审法院酌定扣除奖励金金额为40000元。就银锄公司员工给三棱公司造成的损失，银锄公司认可由其工人造成的损失为20672元，其主张按照12672元赔偿的抗辩意见无事实依据，原审法院不予采信。对三棱公司垫付的协助银锄公司施工的员工差旅费21994元及工资8341元，因合同约定工程期间施工人员的吃住行及办理出国手续和来回路费均由三棱公司负担，且其提供的工人工资证据不充分，故对三棱公司要求扣除员工差旅费及工资的辩解意见，原审法院不予采信。因双方一致认可缺陷责任期为两年，自2013年10月27日起至2015年10月26日止，故原审对于银锄公司要求三棱公司立即支付5%的尾款20000元的诉讼请求不予支持。根据双方关于付款方式的约定，银锄公司应于2013年6月13日前支付工程款的20%即80000元，于2013年7月30日前支付工程款的30%即120000元，于2013年11月3日前支付工程款的45%即240000元（含60000元奖励金），因上述损失赔偿款20672元产生于施工过程中，该款项应在第三笔工程款240000元中扣除，三棱公司共计应于2013年11月3日前支付419328元，现三棱公司仅于2014年3月23日给付300000元，其应立即支付银锄公司工程款119328元并对逾期部分支付违约金。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十三条、第二百八十七条之规定，判决：一、三棱公司于判决发生法律效力之日起10日内给付银锄公司工程款119328元及逾期付款利息（其中80000元自2013年6月13日起至2014年3月23日止；120000元自2013年7月30日起至2014年3月23日止；100000元自2013年11月3日起至2014年3月23日止；119328元自2013年11月3日起至原审法院确定的给付之日止，均按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。二、驳回银锄公司的其他诉讼请求。案件受理费4744元，由银锄公司负担1914元，三棱公司负担2830元。

银锄公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求改判。具体理由如下：一、原审法院对三棱公司扣银锄公司20672元的财产损失，未尽详实审查，证据不足或者选择性的使用证据。三棱公司的总损失为20672元，经协调由中冶公司承担6000元，外籍劳务公司承担2000元，剩余的12672元由银锄公司、中信公司、三棱公司一起承担，故银锄公司最多赔偿12672元。二、原审中银锄公司提交了16份证据材料，如果原审法院能充分阅读审查，就能做出对50万元工程款双方当事已作做出总价不变的合理判决。原审法院对银锄公司奖励金40000元的扣减，没有事实依据，属于重大错判。自2014年3月13日决算之后，到原审开庭前，双方当事人对10万元的奖励金均没有异议。尤其是2015年1月16日，银锄公司发给三棱公司《关于要求江苏三棱科技发展有限公司付清科伦坡--卡图纳亚克高速公路机电工程劳务施工工程款的告函》中，明确指出，涉案合同总额50万等内容。三棱公司在2015年1月23日的回函中，有银锄公司提供相应发票后，三棱公司支付相关款项。三棱公司开发中心代银锄公司支付了几笔款项，应在工程款中扣除等内容。据上，三棱公司对50万元工程总额没有异议，仅认为有三万余元赔偿款需扣除。原审法院在没有任何证据的情况下，就直接扣减了银锄公司40000元，属于重大错判决。三、缺陷责任尾款25000元，于2015年11月3日到期，由于付款额与二审判决相关联，因此，在二审判决书生效时一并支付完毕。

三棱公司答辩称，根据双方合同约定，三棱公司按合同约定向银锄公司支付了相应的款项。10万元奖励金作为三棱公司对银锄公司施工过程中质量、工艺、效率的考核金，银锄公司有不符合规范等因素，三棱公司有权扣除。三棱公司愿意支付银锄公司工程质量缺陷保证金即工程尾款20000元。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回银锄公司的上诉请求，维持原判。

二审查明事实与原审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。

本院认为：一、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。三棱公司与银锄公司签订的《科伦坡—*****高速公路机电工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应按约履行。根据现有证据材料及原审庭审记录，银锄公司与三棱公司均认可损失金额确定为20672元。银锄公司提交的与案外人（中信公司人员）聊天记录，其内容无法证实三棱公司就该项损失同意银锄公司赔偿的金额为12672元，故银锄公司认为对此损失最多赔偿12672元的上诉主张，本院不予采纳。二、涉案合同中明确约定施工总价50万元（其中包含10万元奖励金），三棱公司有权扣除奖励金。《斯里兰卡高速机电项目、盐河船闸、宿新供配电项目会议纪要》中亦有三棱公司与施工方关于本项目总体金额为40万元的表述。2015年1月23日三棱公司给银锄公司《关于科伦坡-*****高速公路机电工程劳务施工工程款的回函》中，亦没有的工程总价款具体数额变更的相关内容。现银锄公司认为双方约定将合同总价款变更为50万元没有事实依据。依据合同约定，原审法院根据银锄公司违反施工工艺的程度及造成的后果，酌定扣除涉案奖励金金额40000元，符合合同约定和具体施工情形，并无不当。

本案中双方一致认可缺陷责任期限为两年，涉案工程虽未竣工验收，但三棱公司认可斯里兰卡方自2013年10月27日开始实际使用，原审法院认定2013年10月27日为双方付款方式中约定的“交工验收日”，以及缺陷责任期限自2013年10月27日起至2015年10月26日止，具有事实及法律依据。原审法院判决时，上述期限未届满，原审法院对银锄公司要求三棱公司立即支付5%的尾款20000元的诉讼请求不予支持，并无不当，但本案在二审期间，缺陷责任期限已届满，三棱公司亦同意支付银锄公司工程尾款20000元，为减少双方当事人的讼累，本院对此款项予以一并处理。

综上，因二审出现新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更南京市江宁区人民法院（2015）**开民初字第195号民事判决第一项为：江苏三棱科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付南京银锄机电设备有限公司工程款为139328元及逾期付款利息（其中80000元自2013年6月13日起至2014年3月23日止；120000元自2013年7月30日起至2014年3月23日止；100000元自2013年11月3日起至2014年3月23日止；119328元自2013年11月3日起至实际给付之日止；20000元自2015年11月3日起至实际给付之日止）。

二、驳回南京银锄机电设备有限公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费4744元，由银锄公司负担1914元，三棱公司负担2830元，二审案件受理费2097元，由上诉人南京银锄机电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长夏海南

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年二月十五日

书记员孙雪松