重庆骏腾建筑劳务有限公司与重庆兆隆食品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝01民终6869号

上诉人（原审被告）：重庆骏腾建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区建北四支路6号12-16，统一社会信用代码9150010568620578XF。

法定代表人：蒋达辉，总经理。

委托诉讼代理人：戴杰，重庆中钦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：敖祯，重庆中钦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆兆隆食品有限公司，住所地重庆市江北区铁山坪太平冲村竹林湾，统一社会信用代码9150010574746257XA。

法定代表人：幸治伟，执行董事。

委托诉讼代理人：柴粉粉，北京大成（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈纯刚，北京大成（重庆）律师事务所律师。

原审第三人：重庆江八建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道双龙大道218号奥蓝酒店1幢4-1，统一社会信用代码9150011220301279X1。

法定代表人：何昌发，董事长。

委托诉讼代理人：万鹏，重庆开贤律师事务所律师。

上诉人重庆骏腾建筑劳务有限公司（以下简称“骏腾公司”）因与被上诉人重庆兆隆食品有限公司（以下简称“兆隆公司”），原审第三人重庆江八建设（集团）有限公司（以下简称“江八建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人骏腾公司委托诉讼代理人戴杰、敖祯，被上诉人兆隆公司委托诉讼代理人陈纯刚，原审第三人江八建公司委托诉讼代理人万鹏，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

骏腾公司上诉请求：1、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初3047号民事判决；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审法院错列当事人，江八建公司应为本案共同被告，而非本案的第三人；2、被上诉人提供的证据不足以证明上诉人违约；3、被上诉人提供的证据不足以证明其损失。

兆隆公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

江八建公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

兆隆公司向一审法院起诉请求：骏腾公司支付工程整改费用731338.25元。

一审法院认定事实：江八建公司由重庆市江北区第八建筑工程有限公司更名而来。2011年9月，兆隆公司将位于重庆市江北区唐家沱的XXX厂房工程发包给江八建公司，双方签订《建设施工合同》，主要约定：第一部分协议书，第一条，工程内容为施工图范围内的1至4号楼的基础工程、主体工程、电器设备安装工程、给排水工程、消防安装工程、通风系统工程、室外环境工程。第二条，以批准的开工报告日期为准，日历天数400天，合同价款为360万元。第二部分通用条款，第九条质量保修，江八建公司应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付兆隆公司使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任，江八建公司应在工程竣工验收之前与兆隆公司签订质量保修书。

2011年9月27日，江八建公司将其中的部分工程分包给骏腾公司，双方签订《建设工程劳务分包合同》，主要约定：第二条工程范围，XXX厂房2#、3#、4#（厂房实施）工程项目，2#、3#、4#厂房首层地坪及以上的主体机构工程（包括主体工程的钢筋、模板、混凝土、砌体）室内墙面抹灰、楼地面、内外墙水泥砂浆抹面等施工图工程，不含外墙保温、室内粘贴和二次装修、水电消防安装及门窗栏杆安装、防水油漆涂料工程，但必须无条件配合水电消防、门窗安装的预留和后补工作。第四条工程质量约定，工程质量必须按照国家建筑安装工程质量验收评定标准进行验收，要求所有分项工程合格率达到评定优良结构工程的要求。对不符合国家验收规范及江八建公司要求的，江八建公司有权令其返工，骏腾公司负责返工所有工料费用并承担江八建公司的工期损失。返工后仍达不到要求时，江八建公司有权指令相关班组协助其返工，并由骏腾公司承担返工费用。第九条款项结算及付款方式，主体结构施工按月进度工程量报完成量，每月25日报完成量。书面通知项目部在一周内验收，质检员出具书面验收结果并经江八建公司项目部经理确认后，每月支付工程进度70%。上述工程未支付的余款在工程竣工及综合验收合格后三个月内由江八建公司支付骏腾公司，留工程款1%的质保金一年后付清。

骏腾公司组织人员进行施工，并于2012年7月11日向江八建公司出具委托书，委托倪雪莲负责收取劳务费。因工程存在质量问题，兆隆公司发函要求江八建公司整改，江八建公司先后于2013年4月8日、5月15日、6月21日、9月5日、10月30日、11月8日就工程质量问题发函要求骏腾公司整改，倪雪莲代表骏腾公司签收。其中工程已经于2013年4月17日竣工，于同年7月3日竣工验收合格。骏腾公司于同年11月15日向兆隆公司出具《承诺书》，认可承接的合同范围内的工程项目存在外墙开裂、网状裂纹起壳、空鼓，梁柱不平整及不顺直、梁底高低不平、局部爆模、局部烂根，屋面刚性层开裂、起壳破损，内墙开裂等质量问题，承诺在兆隆公司垫资支付民工工资253000元后，于同年12月31日前对该项目整改完毕，达到兆隆公司的质量要求为合格工程，若未整改，兆隆公司可自行整改，剩余民工工资240704元于整改后与江八建公司、兆隆公司进行结算。

2014年10月22日，骏腾公司向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，要求江八建公司支付工程款1150000元，江八建公司于同年12月提起反诉，要求骏腾公司支付整改费用暂定为443502元，具体以司法鉴定为准。江八建公司于2016年1月11日撤回反诉，该院于2016年2月26日作出民事判决，认定《建设工程劳务分包合同》无效，判决江八建公司支付骏腾公司工程款584213.6元，驳回骏腾公司的其他诉讼请求。江八建公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年6月27日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

其中在2015年10月9日，兆隆公司以骏腾公司未履行整改承诺为由向骏腾公司发送尽快整改屋面墙面地坪函，同年10月12日，倪雪莲代表骏腾公司签收该函。

2016年8月19日，兆隆公司向本院提起诉讼，后于同年12月23日撤回起诉。其中在同年10月，兆隆公司通过招投标进行比较选择，委托案外人重庆中伦建筑工程有限公司（以下简称中伦公司）对XXX厂房2#、3#、4#楼地面、外墙、刚性层屋面进行整改。双方于2016年11月13日、11月16日、11月20日、11月22日、11月26日、11月27日、12月3日、12月8日、12月9日、12月15日、12月16日、12月18日、12月21日、12月23日、12月25日、2017年1月2日对工程量收方进行了现场确认。2017年2月23日，兆隆公司与中伦公司办理竣工结算，结算总价为731338.25元（混凝土楼地面麻面、高低不平整改费111215.28元+外墙面抹灰开裂整改费229291.05元+屋面刚性层开裂、空鼓整改费296265.98元+安全文明施工费26349.4元+夜间施工费2880.62元+二次搬运费3439.54元+冬雨季施工费2235.7元+已完工程及设备保护费644.91元+工程定位复测、点交及场地清理费558.93元+材料检验试验费601.92元+建设工程竣工档案编制费1203.84元+规费20938.23元-进项税额36762.11元+销项税额72474.96元）。2017年3月，兆隆公司分两次共计支付中伦公司整改工程款630000元。

一审法院认为，关于骏腾公司主体资格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案中，骏腾公司系本案工程的实际施工人，兆隆公司仅以骏腾公司作为被告提起诉讼不违反上述司法解释的规定。且骏腾公司作为实际施工人于2013年11月15日向兆隆公司出具《承诺书》，认可施工工程存在质量问题，并承诺于2013年12月31日前进行整改完毕，该《承诺书》系双方当事人处分权利义务的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综上，骏腾公司辩称其作为被告主体不适格没有事实、法律依据，一审法院不予采纳。

关于诉讼时效的问题。骏腾公司并未于《承诺书》中承诺的2013年12月31日前进行整改，倪雪莲曾经代表骏腾公司收取过江八建公司的工程款及往来函件，兆隆公司于2015年10月9日向骏腾公司送达尽快整改屋面墙面地坪函，倪雪莲的签字可以代骏腾公司。江八建公司于2014年12月提起反诉，要求骏腾公司支付整改费用，骏腾公司应当知晓本案工程质量整改问题，但一直未予整改。且在骏腾公司一直未履行整改义务的前提下，本案整改费用并未实际确定，兆隆公司自行整改产生费用并要求骏腾公司支付，从整改费用确定之日起，本案并未超过法定诉讼时效。综上，骏腾公司辩称本案超过诉讼时效没有事实、法律依据，一审法院不予采纳。

关于整改费的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，虽然工程已经于2013年7月3日竣工验收合格，但骏腾公司于同年11月15日向兆隆公司出具《承诺书》，认可工程存在质量问题，并承诺于同年12月31日前整改完毕，经江八建公司、兆隆公司多次催告后，骏腾公司未对质量问题进行整改。骏腾公司作为实际施工人和承诺方负有整改义务，在骏腾公司拒不履行整改义务的前提下，兆隆公司通过对比委托中伦公司进行整改，产生整改费731338.25元，该费用的产生有相应的证据予以佐证，骏腾公司作为实际施工人和承诺方应当对兆隆公司由此产生的损失进行赔偿。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，判决：被告重庆骏腾建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告重庆兆隆食品有限公司工程整改费731338.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5557元，诉前保全费3520元，由被告重庆骏腾建筑劳务有限公司负担。

二审中各方均未提交新证据。

本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。

012处劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由本院认为，关于一审将江八建公司列为第三人是否错误的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”该条规定应理解为发包人对于列谁为诉讼被告有选择权，既可以将总承包人、分包人、实际施工人列为共同被告，也可以选择其中一方或几方为被告进行诉讼。本案中，发包人是兆隆公司，总承包人是江八建公司，实际施工人是上诉人骏腾公司，兆隆公司起诉骏腾公司，并且在庭审中明确不要求江八建公司承担责任，系对其诉讼权利的合法处置，一审法院将江八建公司列为第三人不违反该司法解释的规定，亦符合一审原告即兆隆公司的诉求，因此上诉人的该项上诉理由不能成立。

关于现有证据是否足以证实骏腾公司存在违约的问题。首先，骏腾公司是兆隆公司标准厂房建设项目的实际施工人，虽然骏腾公司与江八建公司签订的合同名称为《建设工程劳务分包合同》，但合同约定的工程范围、承包方式、工作内容均表明骏腾公司是独立完成合同约定范围内的施工工程，因此合同约定工程范围内的质量问题应当系骏腾公司的施工行为所致；其次，江八建公司在项目验收结算前即已多次发函给上诉人告知上诉人施工存在地坪凹凸不平、墙面严重开裂等严重质量问题要求上诉人进行整改，上诉人未提出质量问题系其他原因导致的抗辩；第三，上诉人2013年11月15日向兆隆公司出具的《承诺书》明确承认工程系其承包建设，且存在外墙开裂、网状裂纹起壳、空鼓，梁柱不平整及不顺直等质量问题。综上，骏腾公司称其只是分包了厂房建设工程的劳务的辩解与事实不符，本院不予支持。

关于损失确认问题。兆隆公司对于整改工程进行了招标比选，案外人重庆中伦建筑工程有限公司报价最低，故确认由中伦公司中标。中伦公司施工工程的内容为楼面高低不平、麻面整造，外墙空鼓、开裂整造，屋面刚性层开裂、空鼓整改等，可见其施工范围与上诉人在《承诺书》中自认的工程质量问题一致，且《承诺书》中上诉人承诺于2013年12月31日前对项目整改完毕（整改达到兆隆公司的质量要求为合格工程），若未在该期限内进行整改，兆隆公司可以自行整改……因上诉人未在《承诺书》约定期限内进行整改，故兆隆公司有权自行委托他人进行整改，费用应由上诉人承担。现中伦公司已经对整改工程施工完毕并与兆隆公司办理了工程结算，兆隆公司起诉主张上诉人以整改工程结算金额为依据支付赔偿金具有事实及法律基础，应予支持。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于骏腾公司二审中所提出的要求对工程质量不合格的原因及工程整改修复费用进行鉴定的请求，因不符合法律规定，本院不予准许。

综上所述，骏腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11114元，由上诉人重庆骏腾建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈孟琼

审 判 员　罗太平

审 判 员　刘润荔

二〇一七年十一月二十四日

法官助理　王睿杰

书 记 员　邓　超