某某与江某某电力工程有限公司（原盐城市福赛电气安装工程有限公司）、江苏润海环保工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏09民终1280号 上诉人（原审第三人）：***，男，1963年8月22日出生，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：***，江苏好道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江***电力工程有限公司（原盐城市福赛电气安装工程有限公司），住所地江苏省盐城市盐都区盐渎路886号1幢（B）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，射阳县兴桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏润海环保工程有限公司，住所地在江苏省射阳县合德科技创业园展胜路2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏江珠律师事务所律师。 上诉人***因与盐城市福赛电气安装工程有限公司庭华分公司（以下简称***华分公司）、江苏润海环保工程有限公司（以下简称润海公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审判决后，***华分公司于2020年12月21日被注销，***不服江苏省射阳县人民法院（2020）苏0924民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，江***电力工程有限公司申请参加本案诉讼，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判润海公司向***支付尾欠工程款60万元及其依法应承担的利息。事实与理由：一、一审判决虽然查明了案件相关事实，确认***作为有独立请求权的第三人是实际施工人，但是其判决结论却自相矛盾。1.判决书确认：润海公司于2018年2月14日直接向***支付工程款35万元合法有效，应计入***华分公司的已付工程款。但是在论及剩余60万元工程款的支付时却以***不是合同相对方为由不予支持。2.一审法院一方面支持***是案涉工程实际施工人的主张，一方面却搬出合同相对性原则排除***对尾欠工程款的追索权，逻辑上是自相矛盾的。二、一审判决所依据的法律是片面的，也是不正确的。一审判决所依据的法律条文除了《合同法》《建筑法》之外，还有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条、第十七条、第十八条，但是刻意忽略了该司法解释第二十六条关于保障实际施工人权利的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条也是关于实际施工人权利的表述，但是一审法院视而不见。三、***向某公司主张应付的剩余工程款中有11万元涉及农民工工资，依照一审判决，该项农民工工资将落空。 润海公司辩称，1.***认为自己是涉案工程的唯一实际施工人，润海公司无异议，主要理由是根据实际施工人法律的基本规定，不可能存在两个实际施工人。2.***华分公司的诉讼主体资格难以成立，因***华分公司缺少原始账据来证明曾参与该工程施工。 江***电力工程有限公司书面答辩称，1.润海公司与***华分公司2017年5月19日签订的施工合同实际系***居间促成，实际施工人是***华分公司；2.涉案工程是由***华分公司安排工人施工并提供材料，而***仅作为***华分公司委托代购人在相关材料买卖合同上签字。***是射阳县供电局一名在职职工，自称与材料供应商熟悉，故***华分公司涉案工程部分材料就委托***购买，其目的是为了材料能够及时进场，材料款是***华分公司通过转账或给付现金给***。3.***于2018年2月13日在***华分公司不知情的情况下以***华分公司业务员的身份，私自从润海公司处分别支取了20万元和15万元，合计35万元。***华分公司从未向某公司出具任何手续让***代为领取上述款项。4.***华分公司在2011年至2018年4月期间一直与国家电网射阳供电公司有协作关系，有工作任务并每年都进行供电公司资质审查。而并不是***所说：“有工人，没事干。”5.润海公司认可***为实际施工人，***华分公司不予认同。首先，润海公司指派的现场监督管理人员**出具的情况说明，载明施工现场只见***而从未见过**及其施工队，而***陈述工程为**带其施工队施工。***提供的设计图纸，验收报告都应该是润海公司提供给***的，因为***不具备获得此类材料的资格。***华分公司和润海公司签订合同时间为5月19日，***在审庭中也承认在此以前未进过施工现场，那就不可能参加图纸设计。6.***华分公司从来没和***谈过挂靠，更未谈过挂靠费用，***与***华分公司没有任何协议或合同，也未要求在工程合同中以代理人、负责人身份参与工程。***华分公司在案涉工程工人大小工共计近600个工，***说支付***华分公司工人工资7.41万元是不可能完成的。 ***华分公司向一审法院提出诉讼请求：判令润海公司立即给付所欠工程款95万元，延迟支付违约金37万元，以上合计132万元，并承担从拖欠之日起按银行同期贷款利率计算至清偿之日止的利息。一审审理中，***华分公司将其诉讼请求明确为：判令润海公司支付拖欠工程款95万元，延迟支付违约金37万元，以及自2017年7月10日起以95万元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算至清偿之日止的利息。 ***向一审法院提出诉讼请求：申请以具备独立请求权的第三人参加本案诉讼，并请求判决润海公司支付***工程尾欠款60万元以及自2017年7月1日起至实际支付之日止的同期银行贷款利息。一审审理中，***明确诉讼请求为：判决润海公司支付工程尾欠款60万元。 一审法院经审理查明，***华分公司成立于2016年9月18日，经营范围是：受总公司委托洽谈业务，太阳能光伏发电工程设计、设备安装（承装电力设施除外），电气设备及材料销售。 2017年5月19日，润海公司（甲方）与***华分公司（乙方）签订施工合同一份，约定：润海公司将四明**20MWP水上光伏发电项目（10KV专线）工程发包给***华分公司供材施工，工程总价370万元。签订合同后支付预付款130万元，工程安装结束经甲方确认后乙方开具增值税发票甲方10日内付全款。2017年6月15日线路必须运行。合同还约定：若有一方违约，则应承担违约金（按最终总价的10%计算）。现涉案工程已竣工验收合格并投入使用。 一审另查明，涉案工程由***华分公司安排工人施工并提供部分材料。此外，***华分公司还于2017年5月15日与泰丰线缆集团有限公司（以下简称泰丰公司）签订《工业品买卖合同》，购买电缆合计678125元用于涉案工程，***作为***华分公司委托代理人签字；于2017年5月26日与江苏**电力装备有限公司（以下简称**公司）签订《工业品买卖合同》，购买钢管杆、基础笼合计396557.16元用于涉案工程，***作为***华分公司委托代理人签字。***于2017年5月25日与***签订《国投润海科技有限公司通洋光伏10KV工程基础工程施工劳务协议》，由***施工涉案工程中的GSJ39基，合同价款26万元。 涉案工程结算总价370万元，润海公司累计向***华分公司支付工程款275万元，向***付款35万元，合计310万元；其中润海公司于2017年5月27日转账给***华分公司105万元，5月30日***华分公司转账给**公司20万元，6月1日***转账给***80万元；润海公司于2017年6月16日转账给***华分公司50万元，2017年6月19日***华分公司转账给***50万元；润海公司于2017年11月14日转账给***华分公司40万元，2017年11月15日、11月17日**分别转账给***30.978万元、3万元；润海公司于2018年1月25日、26日转账给***华分公司35万、15万，2018年1月27日***转账给***13.2万元；润海公司于2018年2月14日向***支付工程款35万元；2019年1月14日，***华分公司向某公司出具总额为370万元的增值税专用发票，润海公司又向***华分公司支付30万元。 ***于2017年6月7日转账给**23万元，于2017年6月19日转账给**18.3万元。2017年6月20日，***转账给**公司19.6万元。2017年6月16日***转账给泰丰公司20万元，6月17日泰丰公司退还20万元给***；2017年6月16日、2017年6月22日、2017年11月17日***分别转账给**18万元、38.985万元、3万元，合计59.985万元；***解释因与泰丰公司商谈不开具发票，付款不走公司账，故泰丰公司将定金20万元退还给***，由***将货款支付给销售员**。 一审审理中，***华分公司向一审法院提交其自制清单，其中载明***购买材料款为134.3万元。***向一审法院提交了涉案工程的施工图纸、预算书以及江苏天源电力建设监理咨询有限公司出具的证明，内容是：射阳县四明镇**村20MWP渔光互补光伏项目，其中10KW双回专线线路现场基础、立塔放线施工均由***一直施工结束。润海公司主张因涉案工程经业主验收存在缺陷，向***华分公司发函要求其在2020年3月30日前给予整改，润海公司还通过微信要求***进行整改，***答复“你们自己处理”。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.润海公司与***华分公司于2017年5月19日签订的施工合同效力。2.涉案工程的实际施工人是谁。3.本案应当如何处理。 一、关于润海公司与***华分公司于2017年5月19日签订的施工合同效力。***华分公司不具备相应的施工资质，故其与润海公司签订的施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为无效。***华分公司主张要求润海公司支付违约金37万元于法无据，不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。涉案工程已竣工验收合格并投入使用，故工程承包人有权要求润海公司参照合同约定支付工程款。 二、关于涉案工程的实际施工人是***华分公司还是***的问题。判断是否是实际施工人应审查其是否组织人员施工、购买材料、支付工人工资，是否参与买卖合同、分包合同签订，是否存在投资、收款等行为综合认定。本案中，***在涉案工程上参与买卖合同的签订，通过自己的账户支付货款，也以自己名义与施工班组签订施工劳务协议；***华分公司也认可***购买材料款达134.3万元；同时，***还向一审法院提交了涉案工程的施工图纸、预算书以及监理公司的证明，润海公司对上述证据均予以认可且在工程需要整改时亦联系***进行整改；综合以上事实可以认定，***参与了涉案工程的施工，是实际施工人。***亦陈述涉案工程由***华分公司安排工人施工且提供了部分材料，可以认定***华分公司也参与涉案工程的施工，是实际施工人。***华分公司主张***仅为工程介绍人且支付了10万元的好处费，但没有提供证据证实；***华分公司主张材料款由公司支付给***代为购买，***转账给**是因货款有剩余退还给***华分公司，但***华分公司未能提供账目予以证实，故一审法院对福赛公司关于***仅为工程介绍人的主张不予采信。***主张***华分公司的工人工资以及材料款在润海公司支付工程款给***华分公司时被福赛公司内扣了，双方账目已经结清，但没有提供证据证实，故一审法院对该节事实不予认定。综上，根据现有证据可以认定，***、福赛公司均对案涉工程有投入，均参与了工程施工，均是实际施工人。 三、关于本案如何处理的问题。1.关于***领取的35万元工程款是否应当计入润海公司已付款的问题。如上所述，***是案涉工程的实际施工人之一，润海公司向***支付工程款并无不当，应当计入已付款。2.关于尚欠工程款以及逾期付款利息。案涉工程结算总价370万元，润海公司已向***华分公司、***付款310万元，尚欠60万元；***华分公司作为案涉工程的承包方，根据合同相对性原则主张要求润海公司支付工程尾款60万元以及逾期付款利息具有事实和法律依据，一审法院予以支持。润海公司辩称案涉工程存在质量缺陷，要求在尚欠工程款中扣减。一审法院认为，***华分公司与润海公司签订的施工合同并未约定质保期，润海公司也未举证证明是因***华分公司的原因导致工程存在质量问题，且润海公司对其所述的“工程质量缺陷”也未进行维修，其主张要求在尚欠工程款中扣减维修费用依据不足，一审法院不予支持。关于利息，***华分公司与润海公司合同约定“工程安装结束经甲方确认后乙方开具增值税发票甲方10日内付全款”，而***华分公司直至2019年1月14日才开具全额增值税发票，故润海公司应当在2019年1月24日前付清工程款，逾期未付应承担逾期付款利息。***华分公司主张要求润海公司承担自2019年1月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息具有事实和法律依据，一审法院予以支持。3.***主张其是借用***华分公司施工资质承接案涉工程，如果该事实成立，则***应当基于挂靠经营合同向***华分公司主张结算工程款；***与润海公司之间没有合同关系，其主张要求润海公司直接向其支付工程款没有法律依据，一审法院不予支持。***与***华分公司就案涉工程有频繁的经济往来，双方可另行结算，本案中不予理涉。 综上，***华分公司主张要求润海公司支付工程尾款60万元以及自2019年1月25日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息具有事实和法律依据，一审法院予以支持。***的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、润海公司于判决生效之日起十五日内支付***华分公司工程尾款60万元以及利息（自2019年1月25日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回***华分公司的其他诉讼请求；三、驳回***的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。***华分公司预交的案件受理费16680元，由***华分公司负担9174元，由润海公司负担7506元。***预交的案件受理费4900元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了其单方制作“国投项目费用支出情况表”，证明此工程的唯一实际施工人就是***。润海公司对该证据的“三性”均无异议。本院经审核认为，该证据不能达到***的证明目的。 二审另查明，盐城市福赛电气安装工程有限公司于2021年3月19日更名为江***电力工程有限公司。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ***在本案中主张其系挂靠***华分公司实际施工了全部案涉工程，则其对该主张负有举证责任，但其未能提交充分证据予以证明。首先，***未能提交其与***华分公司签订的相关协议，***华分公司亦不认可***系案涉工程的实际施工人，且***华分公司与润海公司签订的施工合同中亦无***签名或***华分公司委托***作为该项目的负责人；其次，***亦认可案涉工程由***华分公司安排工人施工及提供了部分材料；最后，***在案涉工程中所参与的工程材料买卖合同亦是以***华分公司委托代理人名义签订并加盖了***华分公司的公章，***华分公司相关人员亦就案涉工程对外签订过分包协议及购买材料的合同。因此，一审认定***并非挂靠***华分公司对案涉工程进行全部实际施工并无不当，***主***公司应向其支付全部工程的剩余工程款于法无据，一审未予支持符合法律规定。 综上，***的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年五月二十五日 书记员　　***