杭州华电能源工程有限公司、佳木斯方达电力有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：**，该厂执行董事。

委托诉讼代理人：***，黑龙江君德律师事务所律师。

上诉人杭州华电能源工程有限公司（以下简称杭州华电）因与被上诉人佳木斯方达电力有限公司（以下简称方达公司）、一审第三人华电能源股份有限公司佳木斯热电厂（以下简称“佳木斯热电厂”）建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市东风区人民法院（2017）黑0805民初359号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杭州华电委托诉讼代理人**，被上诉人方达公司委托诉讼代理人***、***，一审第三人佳木斯热电厂委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人杭州华电上诉请求：1.撤销佳木斯市东风区人民法院（2017）黑0805民初359号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院在鉴定程序中存在瑕疵。被上诉人诉称的工程量增加部分是否真实存在及价值多少是本案最重要的争议焦点之一，上诉人在一审时依法提出对工程量增加部分的鉴定申请，选定了鉴定单位，并缴纳了鉴定费20000元。一审法院在之后的庭审中提出对该鉴定不再进行。根据《民事诉讼法》的相关规定，应当对上诉人的申请出具书面裁定，并写明裁定结果及其裁定理由。故一审法院口头驳回上诉人的鉴定申请违反上述法律规定，程序违法。同时一审判决并未就上诉人所缴纳的鉴定费用进行认定和说明。2.一审法院认定事实错误，被上诉人未能提供其所称的工程量增加部分工程图纸等材料，仅提供了《工程变更费用报审表》，且因被上诉人原因无法进行鉴定，一审法院据此认定工程量增加部分真实存在，无合理依据，属事实认定错误。上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》约定工程量增加需经上诉人认可方可施工，但《工程变更费用报审表》并无上诉人盖章或签字确认，违反合同约定，无法约束上诉人。第三人明确表示从未代表建设方对工程量进行确认，且即使第三人认可也不能约束上诉人。3.对上诉人提出的诉讼时效问题认定错误，案涉工程2011年12月底完工并交付第三人使用至今，但上诉人直至2017年3月才收到被上诉人来函要求支付工程量增加部分的费用。被上诉人提供的快递留存联记载的收寄时间早于《工程变更费用报审表》出具时间。4.一审判决利息超过诉讼请求范围，上诉人一审诉请是请求上诉人支付其违约金124160元，但一审判决却判定上诉人支付逾期利息124160元。案涉《工程承包合同》中无违约金的相关规定，被上诉人无权要求上诉人给付其违约金。一审判决中关于利息的计算超出方达公司的诉讼请求。

被上诉人方达公司辩称，1.上诉人称一审法院在鉴定程序中存在瑕疵无法律依据。是因申请人撤销鉴定的原因致使鉴定工作无法继续进行。法律亦未规定法院应对鉴定申请书作出书面裁定。2.一审判决关于工程量增加部分的认定事实清楚、证据充分。《投标人须知》《投标报价书》可证明上诉人在招投标文件中是估算工程量，岩棉估算用量为481立方米，铝皮估算用量为6461平方米。2011年9月19日《施工合同》所约定的价款是估算价。后上诉人委托白可明（第三人工程技术管理人员）向被上诉人转发***（上诉人委托的设计单位项目设计代表）的“佳木斯工程管道保温”初步设计，该设计规定的工程量对招投标文件中估算工程规模作出调整：岩棉的估算用量由481立方米变更为657.65立方米，铝皮的估算用量由6461平方米变更为7616平方米。因2011年11月4日初步设计与道路相交，2011年11月中旬上诉人与第三人共同商定变更管线走向，即沿围墙外围走，2011年12月16日，经上诉人委托的监理公司与第三人核定长度，认定案涉工程项目变更管线走向后，岩棉实际用量为786.12立方米，铝皮实际用量为8738.57平方米。在保温材料单价不变的情况下，实际工程款为80万元，案涉工程因此而增加的工程款为253200元。被上诉人向上诉人提交《工程变更费用报审表》。上诉人委托监理公司与第三人共同行使案涉工程的指挥管理权，案涉工程质量是否达到付款条件需第三人验收确认，监理公司及第三人已在报审表上盖章签字确认工程量，故案涉工程所增加的工程费用应由上诉人承担。3.被上诉人主张权利未超出诉讼时效期间。2011年9月19日《施工合同》未约定支付增加工程款的时间，案涉工程交付使用后，被上诉人一直积极向上诉人主张权利。2017年4月21日上诉人回函中第一次表明“因贵司出具的变更表单没有我方人员签字确认，故我方无法认可该变更费用。”故本案诉讼时效应从上诉人第一次明确表示不履行义务之日即2017年4月21日计算。4.一审判决关于利息的判项未出诉讼请求范围。被上诉人交付案涉工程时间为2011年12月末，故一审判决认定支付逾期利息的起算节点为2012年1月于法有据。2011年9月19日《施工合同》中规定工程质保金待保修期一年后返回，故一审判决认定返还质保金支付逾期利息的起算节点为2013年1月是正确的。请求维持原判。

一审第三人佳木斯热电厂述称，佳木斯热电厂不是上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同的当事人，与双方当事人的诉讼无关。

方达公司向一审法院起诉请求：1.要求被告返还工程质量保证金5.35万元及逾期利息为18544元（自2013年1月起至2018年1月止）；2.要求被告支付工程款25.32万元及逾期利息105616元（自2012年1月起至2018年1月止）；3.案件受理费由被告负担。

一审法院认定事实：2011年8月31日，被告对外招标佳木斯热电厂300MW机组利用循环水余热技术研究项目保温工程，佳木斯热电厂是建设单位，被告是发包单位。2011年9月19日，原告与被告签订《华电能源股份有限公司佳木斯热电厂300MW机组利用循环水余热技术研究项目保温工程施工合同》，合同约定工程价款53.5万元，工程质量保证金按工程造价10%（即5.35万元）预留，待保修期满一年后返还。2011年10月初，由于原设计与道路交叉，佳木斯热电厂与被告商定变更管线走向，变更工程造价增加25.32万元。2011年12月16日原告提交《工程变更费用报审表》，载明增加工程设计变更费用25.32万元。工程监理单位黑龙江电力建设监理有限责任公司和工程建设单位佳木斯热电厂对《工程变更费用报审表》予以确认。原告按照变更后的工程设计进行施工，并于2011年12月末完工，交付工程建设单位佳木斯热电厂使用至今。

一审法院认为，原、被告签订合同是双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，合同签订后双方均应按合同约定享受权利，承担义务。由于原设计与道路交叉，第三人与被告商定变更管线走向，部分变更施工方案，也是为了有利于实现合同目的，得到建设单位暨第三人佳木斯热电厂施工现场负责人签字认可，被告委托监理单位工作人员也在《工程变更费用审批表》签字予以认可，且该工程已交付第三人使用至今。因此，被告辩解没有事实和法律依据，不符合客观事实，本院不予采纳。被告主张原告起诉已超过诉讼时效，因有原告向被告发出的快递留存联，可以证实原告曾向被告主张过权利，构成诉讼时效中断。综上所述，原告要求被告支付变更后增加工程款25.32万，返还质量保证金5.35万元的诉讼请求，请求合理，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。原告要求被告支付工程款25.32万元的逾期利息105616元（自2012年1月起至2018年1月止）和质量保证金5.35万元的逾期利息18544元（自2013年1月起至2018年1月止）的诉讼请求，符合中国人民银行同期同类贷款利率的规定。判决：1、被告杭州华电能源工程有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告佳木斯方达电力有限公司给付工程款25.32万元并承担逾期利息105616元；2、被告杭州华电能源工程有限公司于本判决生效之日起10日内，返还原告佳木斯方达电力有限公司工程质量保证金5.35万元并承担逾期利息18544元；案件受理费7763元，管辖异议申请费50元，合计7813元，由被告杭州华电能源工程有限公司负担。

本院二审期间,上诉人杭州华电、第三人佳木斯热电厂未提供新证据。被上诉人方达公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，认定如下：2018年8月29日黑龙江省佳木斯市佳木斯公证处（2018）黑佳证内民字第7245号《公证书》一份，欲证明：2011年11月4日14时32分***（与上诉人存在委托关系的案涉项目设计单位东北电力设计院的设计代表）向白可明（第三人单位的工程技术管理人员、专业工程师）发送题目为“佳木斯工程管道保温”的初步设计。2011年11月4日15时30分白可明将***向其发送的题目为“佳木斯工程管道保温”的初步设计转发给被上诉人。这个过程说明，在案涉工程项目建设过程中，第三人是上诉人委托的对案涉工程项目进行指挥管理的主体，代表上诉人对案涉工程项目行使指挥管理权。杭州华电质证，该公证书虽然在2018年出具，但证明的内容在2011年已经存在，不是新证据，被上诉人在一审时也提交了类似的内容，没有证据可以证实该公证书提到的白可明和***受上诉人的委托。佳木斯热电厂质证，对该份证据的真实性没有异议。本院经审查对该份证据的真实性予以确认。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认

本院认为，黑龙江远大造价咨询服务有限公司2018年10月15日出具黑远大（2018）司终字103号《终止鉴定告知书》载明：“现因申请人撤销鉴定的原因，致使鉴定工作无法继续进行，我司法鉴定机构决定终止此次鉴定工作”。据此告知书可知系因上诉人杭州华电原因致使鉴定工作无法进行，故对上诉人关于一审法院在鉴定程序中存在瑕疵的意见不予采纳。被上诉人方达公司提供的《工程变更费用审批表》得到第三人佳木斯热电厂施工现场负责人签字认可，上诉人委托的监理公司盖章并有监理人员签字认可，且该工程已交付第三人使用至今，据此审批表可以认定案涉工程的增量数额。上诉人主张被上诉人的起诉已超过诉讼时效，被上诉人提交的的快递留存联及杭州华电的回函，可以证实被上诉人向上诉人主张过权利，构成诉讼时效中断，故被上诉人的起诉并未超过诉讼时效期间。被上诉人交付案涉工程时间为2011年12月末，故一审判决认定支付逾期利息的起算节点为2012年1月并无不当。2011年9月19日《施工合同》中规定工程质保金待保修期一年后返回，故一审判决认定返还质保金支付逾期利息的起算节点为2013年1月并无不当。一审判决关于利息的计算并未超过被上诉人的诉讼请求，符合法律规定。

综上所述，上诉人杭州华电的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7763元，由上诉人杭州华电能源工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年四月二十二日

书记员***