秦皇岛金鹰电信工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民事判决书

(2017)冀08民终1328号

上诉人（原审被告）：秦皇岛金鹰电信工程有限公司，住所地：河北省秦皇岛市海港区建设大街新闻里19-3-3号。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：***，河北天诤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年12月6日出生，满族，农民，现住河北省滦平县。

委托诉讼代理人：曲威，河北智辩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，河北滦峰律师事务所律师。

原审被告：中国联合网络通信有限公司承德市分公司，住所地：河北省承德市双桥区南营子大街15枢纽楼。

法定代表人：丁鹏程，总经理。

委托诉讼代理人：***，河北山庄律师事务所律师。

上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司因与被上诉人***及原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人曲威、***，原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司的委托诉讼代理人*恒毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

秦皇岛金鹰电信工程有限公司上诉请求：依法撤销原判，驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一、本案已超过诉讼时效，依法应驳回被上诉人的诉讼请求；二、原审判决所依据的鉴定报告内容不真实，不能作为证据使用；三、转山湖基站在被上诉人***的承包范围内，未能交工已经构成违约，应当承担违约责任；四、原审判决判令上诉人自2009年开始支付利息有失公正。

***辩称，在一审庭审过程中，被上诉人提交证据可以证明本案并未超过法律所规定的诉讼时效。原审判决中所依据的鉴定报告是由有资质的鉴定机构和鉴定人员作出的，一审法院予以采纳是正确的。上诉人与被上诉人所签订的《通信建设施工协议》中不包含转山湖基站，同时上诉人也没有举出相关证据证明转山湖基站承包给了被上诉人，因此被上诉人不存在违约行为。被上诉人认为原审法院从2009年1月27日开始计算利息是正确的。

中国联合网络通信有限公司承德市分公司述称，关于诉讼时效问题我方认为证明未过诉讼时效的举证责任在被上诉人一方，一审判决因我公司未能举证诉讼时效已过，不予支持是错误的。我方与被上诉人没有合同关系，分包行为没有经过我公司的同意，我公司也不予认可，即使法院判决我公司承担责任，也应当在欠付工程款的范围内承担，包括诉讼费、鉴定费等费用。因在诉讼期间，我公司一直积极的希望能够促成调解，一直拖延至今并进行鉴定造成损失扩大的原因并非我公司造成，因此我公司对诉讼费、鉴定费等不应承担责任，请求法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：请求被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司支付所欠工程款78816.00元，鉴定费10000.00元，被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司负连带责任，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，利息要求二被告互负连带责任。

一审法院认定事实：2008年1月19日，被告联通分公司与被告金鹰公司签订《中国联通2008年村通河北GSM网工程光缆线路施工合同》，约定由被告金鹰公司承建被告联通公司在滦平县境内共20个基站的工程，开工时间为2008年7月10日，交工时间为2008年10月31日。2008年9月21日，被告金鹰公司与原告***签订《通信建设工程施工协议》，约定将上述20个基站中的**、骡子沟（门）、**、西井沟、**、下南沟、杨树沟门、***8个基站的工程交由原告***承包施工，开工时间为2008年9月15日，竣工时间2008年10月25日。现原告***已完成上述8个基站的施工，并投入使用。2009年1月27日，被告联通公司给付被告金鹰公司工程款276950.00元。2015年10月15日，被告联通公司对被告金鹰公司承建的18个基站进行结算，原告负责施工的8个基站总工程款为220327.00元，被告联通公司已给付金鹰公司138475.00元，欠付工程款81852.00元。关于上述8个基站的工程款，被告金鹰公司已向原告支付60000.00元。2016年11月22日，经承德永兴工程造价咨询有限公司鉴定，**、骡子沟（门）、**、西井沟、**、下南沟、杨树沟门、***8个基站的工程价款为138816.00元。一审法院认为：被告金鹰公司与***签订《通信建设工程施工协议》，约定将金鹰公司承建的联通公司村村通工程中的8个基站交由原告施工完成，现原告作为实际施工人完成了此8个基站的工程，被告金鹰公司应按照协议约定及时给付原告工程款。鉴定报告鉴定8个基站的工程款总额为138816.00元，扣除金鹰公司已经向原告支付的60000.00元，剩余78816.00元，被告金鹰公司应向原告支付，相关的利息，也应从被告金鹰公司应付工程价款2009年1月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告联通公司系原告完成工程的发包人，尚欠付被告金鹰公司工程款81852.00元，其应在欠付工程款范围内对原告承担连带给付责任。被告金鹰公司主张与原告约定建设的基站共10个，原告违约，到现在转山湖基站仍然没完成，原告对此否认，被告提交的证据不能证实其主张，原告与被告金鹰公司签订的《通信建设工程施工协议》也不包括转山湖基站，因此对被告金鹰公司的主张不予支持。鉴定报告，是由具备鉴定资质的鉴定机构和人员作出的，予以认定。被告金鹰公司主张鉴定报告结论包含材料费，因鉴定报告未体现，金鹰公司也没有证据证实自己的观点，因此不予认定。被告联通公司主张原告的诉讼时效已过，对原告提交的证据不认可，但没有证据证实自己的观点，因此不予支持。鉴定费10000.00元，由被告金鹰公司和被告联通公司连带承担。判决：一、由被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款78816.00元，并从2009年1月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至欠款付清之日止，被告中国联合网络通讯有限公司承德市分公司承担连带给付责任；二、由被告秦皇岛金鹰电信工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***鉴定费10000.00元，被告中国联合网络通讯有限公司承德市分公司承担连带给付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。经二审法院审理查明，2008年1月19日，原审被告联通分公司与上诉人金鹰公司签订《中国联通2008年村通河北GSM网工程光缆线路施工合同》，约定由上诉人金鹰公司承建被告联通公司在滦平县境内共20个基站的工程，开工时间为2008年7月10日，交工时间为2008年10月31日。2008年9月21日，上诉人金鹰公司与被上诉人***签订《通信建设工程施工协议》，约定将上述20个基站中的**、骡子沟（门）、**、西井沟、**、下南沟、杨树沟门、***8个基站的工程交由原告***承包施工，开工时间为2008年9月15日，竣工时间2008年10月25日，并约定逾期交工违约金为日1%。后上诉人金鹰公司与被上诉人***就转山湖基站达成口头协议，约定由被上诉人***进行施工，但被上诉人***未予施工。现被上诉人***已完成协议中约定的8个基站的施工，并投入使用。2009年1月27日，原审被告联通公司给付上诉人金鹰公司工程款276950.00元。2015年10月15日，原审被告联通公司对上诉人金鹰公司承建的18个基站进行结算，被上诉人***负责施工的8个基站总工程款为220327.00元，原审被告联通公司已给付上诉人金鹰公司138475.00元，欠付工程款81852.00元。关于上述8个基站的工程款，上诉人金鹰公司已向被上诉人***支付60000.00元。2016年11月22日，经承德永兴工程造价咨询有限公司鉴定，**、骡子沟（门）、**、西井沟、**、下南沟、杨树沟门、***8个基站的工程价款为138816.00元。

本院认为，2008年9月21日，上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司与被上诉人***签订《通信建设工程施工协议》，后被上诉人***完成了8个基站建设，其所施工的基站已经过竣工验收，故上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司应向实际施工人即被上诉人***支付相应工程款项。因双方口头协商由被上诉人***施工的转山湖基站未施工，被上诉人***应该承担相应15%的违约责任。承德永兴工程造价咨询有限公司出具的《建设工程鉴定报告》确定被上诉人***施工的八个基站价款为138816.00元，扣除15%的违约金20822.40元，扣除被上诉人***已领取的60000.00元工程款，上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司应给付被上诉人***的工程款为57993.60元。原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司作为涉案工程的发包方，应在欠付上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司工程款的范围内对上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司该笔债务承担连带给付责任。上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司主张“本案已过诉讼时效”，但因被上诉人***在一审提供证据可以证明被上诉人***主张过权利，本案并未超过诉讼时效期间，故本院对上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司该主张依法不予支持。上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司主张“原审判决所依据的鉴定报告内容不真实，不能作为证据使用”，但经本院核实，承德永兴工程造价咨询有限公司及出具鉴定报告的鉴定人员均具备相应的资质，故本院对上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司该主张依法不予支持，但因***在施工过程中存在违约行为，故上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司应给付被上诉人***鉴定费的85%，即8500.00元。上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司主张“原审判决判令上诉人自2009年开始支付利息有失公正”，但因被上诉人****施工的基站于2009年已经实际投入使用，原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司亦支付给上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司部分工程款项，故原审法院判决上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司自2009年1月27日开始支付利息并无不当。

综上所述，上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司的部分上诉请求成立，予以支持；原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初2159号民事判决；

二、上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人***工程款57993.60元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年1月27日起至欠款付清之日止），由原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司在欠付上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司工程款范围内对上述给付义务承担连带责任；

三、上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司与原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司于本判决生效后十日内共同给付被上诉人***鉴定费8500.00元。

四、驳回被上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2020.00元，由上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司及原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司负担1700.00元，由被上诉人***负担320.00元；二审案件受理费2020.00元，由上诉人秦皇岛金鹰电信工程有限公司及原审被告中国联合网络通信有限公司承德市分公司负担1700.00元，由被上诉人***负担320.00元。

本判决为终审判决。

审判长张认众

审判员裴赤博

代理审判员***

二〇一七年八月三十日

书记员***