菏泽市天舜建筑有限公司、菏泽少峰海洋工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省菏泽市牡丹区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁1702民初3713号

原告：菏泽市天舜建筑有限公司。住所地菏泽市泰山路西段万福办事处院内。统一社会代码：913717004932961369。

法定代表人：张振华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张国立，男，1983年1月16日出生，汉族，该公司员工，住菏泽市牡丹区。

委托诉讼代理人：潘长龙，山东两仪律师事务所律师。

被告：菏泽少峰海洋工程有限公司。住所地：菏泽市牡丹区黄河路480号。统一社会信用代码：91371700MA3M9EMU5E。

法定代表人：荆伟震，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：路仕祥，山东里手律师事务所律师。

被告：山东本节智能科技有限公司。住所地菏泽市高新区科技大道666号。统一社会信用代码：91371700MA3MD11F5H。

法定代表人：刘亚洲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董福健，男，1983年11月12日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。

原告菏泽市天舜建筑有限公司与被告菏泽少峰海洋工程有限公司、山东本节智能科技有限公司建设工程施工合同建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月21日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在此期间内，本案中止审理。原告菏泽市天舜建筑有限公司的委托诉讼代理人潘长龙，被告菏泽少峰海洋工程有限公司的委托诉讼代理人路仕祥到庭参加了诉讼，被告山东本节智能科技有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

菏泽市天舜建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告菏泽少峰海洋工程有限公司向原告退还工程履约保证金700万元、赔偿停工损失3392803.96元（截止2020年8月31日）、赔偿违约损失2696179.99元。2、山东本节智能科技有限公司对于上述停工损失、违约损失承担连带责任。事实及理由：被告山东本节智能科技有限公司为建设本节智能产业园工程，将全部工程发包给被告菏泽少峰海洋工程有限公司，被告菏泽少峰海洋工程有限公司与原告签订《建设施工内部承包合同》，将15栋楼房、地下车库等工程转包给原告。2019年4月2日，被告山东本节智能科技有限公司书面同意原告开始全面施工。至2019年5月22日，10号楼地下部分车库封顶；至2019年7月31日，涉案1、5、7、8、10、11、12号楼的地下车库部分全部封顶，被告菏泽少峰海洋工程有限公司按照《建设施工内部承包合同》第五条约定应支付工程款2625万余元却至今未支付，而是由被告山东本节智能科技有限公司代为支付了人工工资8345728.26元。按照被告菏泽少峰海洋工程有限公司与原告签订的《建筑工程履约保证金协议》第五条约定，被告应退还履约保证金420万元而至今未退还。原告正当行使后履行抗辩权，于2019年8月1日起停止施工，造成自身损失巨大，要求被告予以赔偿。

菏泽少峰海洋工程有限公司辩称，1、被答辩人未按照合同约定履行合同义务，故不应退还其履约保证金，虽然双方之间的《建设施工承包合同》已经被认定无效，但答辩人认为其付款节点的条款书上方第三人真实意思表示，根据法律规定应参照执行，按照合同约定，被答辩人应当完成地下部分所有车库工程方达到付款节点，被答辩人仅完成部分工程，未达到付款节点。并且菏泽市经济开发区人民法院已经冻结该笔保证金，未经菏泽经济开发区人民法院许可，答辩人不得支付。2、被答辩人擅自停工，未按照合同约定履行合同义务，由此造成的停工损失应当由其自行承担。答辩人所谓的后履行抗辩权无事实依据，更不符合法律规定。在未达到付款节点的基础上，强行要求被答辩人支付工程款无法律依据，后履行抗辩权更是无从谈起。被答辩人在未充分履行合同义务的前提下，要求答辩人承担损失，无事实及法律依据。3、根据《建设施工内部承包合同》的约定，承包人应当提供一切设施，所有的费用均由承包人承担即被答辩人承担。被答辩人为履行合同义务第三方进行交易系自愿，答辩人未对其进行强迫，也不是由答辩人直接造成的，被答辩人的损失与答辩人无关。并且，答辩人对上述损失的金额也不予以认可，被答辩人未提交证据证明其实际损失。4、针对本案合同，被告菏泽少峰海洋工程有限公司已经向人民法院要求解除合同，案件已经庭审完毕，本案应当以该案判决为依据，因此应当中止审理。5、原告主张的欠付工程款数额被告菏泽少峰海洋工程有限公司不予认可，涉及的工程并未达成工程结算，也未达到付款节点，因此工程款及数额即使确认按照原告诉称目前原告施工的地下车库部分仍有未封顶的情况，被告1菏泽少峰海洋工程有限公司支付义务。履约保证金不应当向原告返还，原告要求返还履约保证金没有合同依据。6、停工损失是由原告自主停工导致的，该停工损失不应由被告承担，并且发生损失原告具有主动减损的法定义务，不应放任损失的扩大。因此被告菏泽少峰海洋工程有限公司对于损失的承担以及数额均不予认可，对于原告主张的违约损失，该诉讼并非由被告导致，原告要求被告承担毫无依据。

综上所述，答辩人认为，被答辩人诉求无事实及法律依据，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。

山东本节智能科技有限公司辩称，1、未达到我公司与少峰海洋签订的合同付款节点，因此我公司不应支付工程款。2、停工损失是因为原告自己造成的，因此我公司不予认可和支付。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2019年2月23日，菏泽少峰海洋工程有限公司作为发包人，菏泽市天舜建筑有限公司作为承包人，所签订《建设施工内部承包合同》约定：发包人将位于菏泽高新区科技大道的菏泽××新区××区内的所有建设项目约25万平方米（以图纸实际面积为准）交由承包人整体施工。该合同第一条第7款约定：“承包人须为工程妥善地完工及履行其在合同内所负的责任而提供一切设施，除合同另有说明外，所有费用须由承包人负责。除另有指令及规定的主要物料、配件、构件及设备外，尚应提供工程施工中及安装工程正常进行中所需的一切附带杂项工作及所需劳动，无论此等工作是否列于本合同文件中。”该合同第五条第1款约定：“承包方对单体单栋主体至一次结构封顶的所有工程建设费用垫资，地下部分车库按单体单栋一次封顶对待。单体单栋一次封顶30个工作日内结至所完成工程款的75%，二次结构砌体抹灰地面完成后30个工作日内结至所完成工程款的85%，外墙施工工程完工后30个工作日内结至所完成工程款的90%，工程竣工验收合格后结至所完成工程款的95%，剩余5%的工程款为质量保证金，质保期24个月。”合同第十条“违约责任”部分第五款约定：第2项、第3项、第4项中的违约责任含义包括：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、解除合同。双方可以选择行使。违约金数额确定方法：有完工工程并验收合格的，违约金数额为完工工程总造价的25%。该合同并对工程承包范围、开工日期、质量标准、结算方式等进行了约定。合同经双方法定代表人签字（或盖章）并加盖双方合同专用章。

2019年2月23日，菏泽少峰海洋工程有限公司作为甲方，菏泽市天舜建筑有限公司作为乙方，签订一份《建筑工程履约保证金协议》，约定合同签订生效后三日内，按照合同签订面积50元每平方米计算，将履约保证金支付至甲方账户。此合同亦加盖双方合同专用章。根据此协议，原告向被告交纳履约保证金700万元。

涉案工程1#至15#楼均于2019年4月2日开始施工。2019年8月10日，原告称由于被告未按合同约定付款而全面停止施工。

2020年12月2日，本院作出（2020）鲁12702民初2976号民事判决，确认菏泽少峰海洋工程有限公司与菏泽市天舜建筑有限公司于2019年2月23日所签《建设施工内部承包合同》无效。该民事判决书“本院认为”部分显示：“山东国富造咨字（SDGF-2020-10001）”号工程造价咨询报告书已确认被告（即：本案原告菏泽市天舜建筑有限公司）所承建1#、5#、7#、8#、10#、11#、12#楼的地下车库均已封顶，且原告（即：本案被告菏泽少峰海洋工程有限公司）在上述地下车库封顶后拒绝按形象进度支付工程款存在过错。其中载明：

原告提交的证据显示，7#、8#楼负一层顶板浇筑于2019年6月28日验收合格；11#楼负一层顶板浇筑于2019年7月8日验收合格。对于1#、5#、12#楼负一层顶板浇筑完成的时间，被告未提交相应的证据。

受菏泽少峰海洋工程有限公司、菏泽市天舜建筑有限公司共同委托，山东国富项目管理咨询有限公司于2020年10月10日作出“山东国富造咨字（SDGF-2020-10001）”号工程造价咨询报告书，审核结果为：菏泽高新区本节人工智能产业园项目审定工程造价为52799996.75元。其中第八项“其他需要说明的事项”载明：1#楼：主楼负一层顶板砼浇筑完成；2#楼：基础筏板浇筑完成，负一层顶板模板未完全支设完成；3#楼：垫层和防水保护层浇筑完成，1-2轴/D-F轴筏板基础钢筋绑扎完成，1-3轴/A-D轴柱墩部分绑扎完成；4#楼：基础浇筑完毕，负一层墙柱、顶板、梁模板支设完成，钢筋绑扎完成，未浇筑砼；5#楼：基础及负一层砼浇筑完毕，一层墙柱钢筋绑扎部分未完成；6#楼：未施工；7#楼：主楼负一层顶板砼浇筑完成；8#楼：主楼负一层顶板砼浇筑完成，一层顶板模板支设完成，梁钢筋绑扎完成，砼未浇筑；9#楼：基础浇筑完毕，负一层墙、柱、板梁钢筋绑扎完成，砼未浇筑；10#楼：主体结构二层砼浇筑完成，三层墙柱钢筋绑扎完成；11#楼：负一层顶板砼浇筑完成，一层墙柱钢筋绑扎完成，一层顶板模板未完全支设完成；12#楼：负一层顶板砼浇筑完成；13#楼：筏板基础浇筑完成；14#楼：筏板基础浇筑完成，车库柱箍筋已套装……

本案中，为证明其损失情况，原告提交了如下证据：

（1）菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初2528号民事判决书，其内容载明：菏泽市天舜建筑有限公司购买山东平立贸易有限公司钢材用于涉案工程施工，至2019年7月17日累计钢材款为1725940元，未按照约定付款。应按照以1725940元为本金、按月息2%自2019年7月17日起计算至履行完毕之日止向山东平立贸易有限公司承担违约金损失。原告称截止2020年8月16日违约金数额为448744元（1725940×2%×13个月），称系被告拒不履行合同义务导致，要求由被告承担该损失。

（2）菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初2312号民事判决书，其内容载明：菏泽市天舜建筑有限公司购买菏泽开发区子祥建材经销处钢材用于涉案工程施工，至2019年7月13日累计钢材款为7491453.3元，未按照约定付款。应承担违约金损失2247435.99元。原告称系被告拒不履行合同义务导致，要求由被告承担该损失。

（3）劳动合同八份，其内容显示：停工后，聘用技术人员四名、看管人员四名看守、管理工地。技术人员月薪1万元，看管人员月薪2500元。自2019年8月1至2020年8月共计管理人员报酬65万元。

（4）1#、13#（张国鹏项目部）、11#、12#（赵孝岭项目部）塔式起重机租赁合同3份、建筑器材租赁合同一份、建筑材料收发货单84页、租金计算表3页。其内容显示：自2019年8月至2020年8月停工期间，1#、11#、12#、13#共损失塔吊租赁费519000元（3台×5**元/日×346天），钢管、架杆、扣件、接头、顶丝租赁费损失317803.77元（钢管68458.18元、接头1428.29元、顶丝4152元、扣件61802.52元、架杆181962.8元）。

（5）7#、8#、14#（李伟项目部）、9#、10#（李韩项目部）建筑设备租赁合同（塔机）一份两页、建筑设备租赁合同（架杆等）四份九页、租金结算单九页、建筑器材出入库单一百九十页。其内容显示：自2019年8月至2020年8月停工期间，7#、8#、9#、10#、14#共损失塔吊租赁费442000元（2台×10**元/月×13个月、1台×140**元/月×13个月），钢管、架杆、扣件、接头、顶丝租赁费损失903579元（钢管551481.1元、直节32169.7元、活接14698.08元、十字扣268132.01元、顶丝37098.12元）。

（6）4#、5#（陈连华、陈玉坡项目部）建筑设备租赁合同（塔机）一份三页、建筑设备租赁合同（架杆等）一份两页、租金结算单两页、建筑器材出入库单五十二页。其内容显示：自2019年8月至2020年8月停工期间，4#、5#共损失塔吊租赁费173000元（1台×5**元/天×346天），钢管、架杆、扣件、接头、顶丝租赁费损失387421.25元（钢管264205.15元、扣件118312.43元、顶丝4903.67元）。

以上第（1）、第（2）两项合计2696179.99元；第（3）至第（6）四项合计3392804.02元。原告均未提交其履行义务的相关证据。

另查明：涉案工程系由原告菏泽少峰海洋工程有限公司承包自山东本节智能科技有限公司，被告方未提交此承包合同。

本院认为：本院（2020）鲁12702民初2976号民事判决已确认菏泽少峰海洋工程有限公司与菏泽市天舜建筑有限公司于2019年2月23日所签《建设施工内部承包合同》无效，原告向被告所交履约保证金700万元虽不是直接根据此合同所支付，但系同一工程；且菏泽少峰海洋工程有限公司在上述地下车库封顶后拒绝按形象进度支付工程款存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本院对于原告要求被告菏泽少峰海洋工程有限公司返还履约保证金700万元的诉讼请求予以支持。

对于原告主张的违约损失2696179.99元，原告虽未提交其履行义务的相关证据，但因其提交了菏泽经济开发区人民法院相关生效民事判决书，原告主张的数额未超出该民事判决确定的数额；且该损失与被告菏泽少峰海洋工程有限公司在本案地下车库封顶后拒绝按形象进度支付工程款过错有关，故本院亦予以支持。

对于原告所主张的停工损失，待原告根据生效法律文书确定的金额履行义务后，被告菏泽少峰海洋工程有限公司应一并赔偿。本案中，因原告未提交生效法律文书及其履行义务的相关证据，故本院认为，原告菏泽市天舜建筑有限公司可另案主张此项权利。

原告并要求被告山东本节智能科技有限公司承担连带责任，由于原告系实际施工人，被告山东本节智能科技有限公司系发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款之规定，被告山东本节智能科技有限公司本应在欠付菏泽少峰海洋工程有限公司工程款范围内承担连带责任，但因根据现有证据，无法确定被告山东本节智能科技有限公司所欠菏泽少峰海洋工程有限公司工程款数额，故本院对于原告此项诉讼请求不予支持。原告可待该数额确定后另案主张权利。原告申请对工程款保留诉权，本院亦予以确认。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：

被告菏泽少峰海洋工程有限公司向原告菏泽市天舜建筑有限公司返还履约保证金并赔偿损失合计9696179.99元。限本判决生效之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费79673元，减半收取39836.50元，由被告菏泽少峰海洋工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审判员　　马营军

二〇二一年六月八日

书记员　　袁明娜