沈阳沿海荣天置业有限公司、沈阳市某某市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终7275号

上诉人（原审被告）：沈阳沿海荣天置业有限公司，住所地沈阳市东陵区营盘西街19号甲401-406室。

法定代表人：刘湄煌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘朔，男，1988年10月30日出生，汉族，住址山东省胶州市。

上诉人（原审第三人）：沈阳市**市政工程有限公司，住所地沈阳市和平区南京南街52号。

法定代表人：叶春明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律所事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁金昊消防设备有限公司，住所地沈阳市经济技术开发区四号街13甲15号。

法定代表人：霍刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李鸣，辽宁希光律师事务所律师。

上诉人沈阳沿海荣天置业有限公司（下称沿海置业公司）、上诉人沈阳市**市政工程有限公司（下称**公司）因与被上诉人辽宁金昊消防设备有限公司（下称金昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初6470号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人沿海置业公司上诉请求:一、撤销一审(2021)辽0112民初6470号判决，发回重审或依法改判，判令驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人未向原审第三人支付《沈阳沿海国际中心景观绿化工程合同》项下工程款，属于事实认定错误。1、被上诉人主张的彩钢房工程的工程款是基于被上诉人与原审第三人签订的《项目合作协议书》而产生的，而该《项目合作协议书》是原审第三人在与上诉人签订的《沈阳沿海国际中心景观绿化工程合同》项下与被上诉人签订的，也就是说，被上诉人与原审第三人针对沿海国际中心景观绿化工程的总结算金额已经包含了被上诉人所主张的彩钢房项目的工程款结算金额。在2021年10月9日一审的第二次庭审中，上诉人已向一审法院提交了向原审第三人支付景观绿化工程全部工程款即9，299，768.36元的证据(其中1，360，255元以抵房方式支付100，000元以给付红酒方式支付，剩余7，839，513.36元以转账方式支付)。2、一审法院在一审判决的事实认定部分已经明确认定了上诉人对中心景观绿化工程已与原审第三人进行了结算，并支付了原审第三人全部工程款即9，299，768.36元(一审判决第六页第二段)，而在本院认为部分又否定了上诉人向第三人支付工程款的证据(一审判决第七页第一段)，明显前后认定事实矛盾。且原审第三人对上诉人给付其全部工程款也是明知并认可的，也就是说，上诉人与原审第三人之间已不存在任何债权债务关系。故一审法院认定上诉人未支付原审第三人工程款的事实认定错误。二、一审法院认定上诉人基于代位权应向被上诉人支付工程款无事实与法律依据。《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。”先不论是否被上诉人对原审第三人是否有到期债权，单说上诉人与原审第三人之间至少要存在债权债务关系，且原审第三人又怠于行使该债权的情况下，被上诉人才有权利代位向上诉人主张权利。而在上诉人与原审第三人不存在任何的债权债务关系，且被上诉人在原审第三人处也并没有到期债权的情况下，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付被上诉人主观认为的原审第三人欠付被上诉人的109，589.86元无事实与法律依据。综上所述，本案一审判决认定上诉人应向被上诉人支付工程款无事实与法律依据。严重侵害了上诉人的合法权益，损害了司法公正，恳请二审法院依法判如所请，保护上诉人的合法利益。

金昊公司辩称，本案答辩人是基于第三人怠于对上诉人沈阳沿海荣天置业有限公司行使到期债权，从而影响答辩人到期债权的实现。答辩人与第三人签订的项目合作协议规定：答辩人单独施工完成的彩钢棚，在乙方走账，乙方扣除税金后将工程款返给答辩人。事实上，在答辩人完成彩钢棚后，上诉人沈阳沿海荣天置业有限公司并没有将答辩人施工的彩钢棚款支付给第三人沈阳市**市政工程有限公司，沈阳市**市政工程有限公司也就没有支付给答辩人。而沈阳市**市政工程有限公司又怠于向上诉人沈阳沿海荣天置业有限公司行使债权权利，所以答辩人依据法律规定，答辩人以自己的名义代位行使债务人沈阳市**市政工程有限公司对上诉人沈阳沿海荣天置业有限公司的债权追索权。从原审法院审理过程及判决看，上诉人并没有证据证明已经支付了由答辩人施工的彩钢棚的工程款给第三人，而第三人又怠于向上诉人沈阳沿海荣天置业有限公司行使债权追索。所以原审法院判决上诉人沈阳沿海荣天置业有限公司给付答辩人施工的彩钢棚款是正确的，应当驳回上诉人沈阳沿海荣天置业有限公司的上诉，维持原判。

**公司述称，同我方上诉意见。

上诉人**公司上诉请求：1、依法撤销沈阳市浑南区人民法院(2021)辽0112民初6470号民事判决，查清事实，依法改判或发回重审；2、依法驳回辽宁金昊消防设备有限公司的起诉或诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决结果与其认定事实相悖，判决结果明显错误，无事实依据。一审判决在认定事实中明确载明“涉案工程第三人(**公司)和被告(沿海公司)已结算并支付完毕”，但在本院认为中却陈述因为沿海公司没有支付而应当承担责任，两者明显相互矛盾，因此在沿海公司已经向**公司已经支付工程款的情况下，金昊公司缺乏代位权诉讼的基础，故一审判决错误。二、金昊公司与**公司之间存在仲裁约定，人民法院对彩钢房工程款无管辖权。2017年8月1日，金昊公司与**公司签订《项目合作协议》，协议中包含了彩钢房工程的相关约定，同时在协议第七条争议的解决中明确约定“如不能协商解决的，向沈阳仲裁委员会提起诉讼”，根据协议约定，本案彩钢房工程的工程款，金昊公司应当通过仲裁向**公司主张，人民法院对此不具有管辖权。一审认定事实中也认定了金昊公司依据该协议就本案案涉彩钢房工程申请仲裁，被驳回。本案金昊公司通过代位权诉讼规避仲裁管辖约定，再次进行审理，并通过诉讼改变已经生效的仲裁裁决不应得到法院支持。三、一审判决在金昊公司与**公司之间存在仲裁约定，并且金昊公司就案涉工程提起仲裁的情况下，没有驳回金昊公司起诉，明显错误。2020年9月18日，金昊公司曾就案涉彩钢房工程，以**公司为被申请人向沈阳仲裁委员会提起仲裁，经仲裁委审理，作出(2020)沈仲裁字第20194号裁决书，该裁决以金昊公司证据不足为由，驳回金昊公司的仲裁请求。本案金昊公司又以相同的请求提起诉讼，故其违反一事不再理原则，应驳回起诉。四、金昊公司提起代位权诉讼缺乏基本债权事实，也不符合提起代位权诉讼的条件，应驳回其诉讼请求。1、《民法典》第五百三十五条第二款规定：“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。”也就是说，本案金昊公司提起代位权诉讼的基础是金昊公司与**公司双方存在基本债权债务关系，而双方的基本债权债务关系已经由沈阳仲裁委员会审理，并驳回其仲裁请求，因此在不存在基本债权的情况下，金昊公司无权提起代位权诉讼。另外，2019年4月18日，金昊公司因项目利润分配提起仲裁(2019)沈仲裁字19077号仲裁书，在第一次仲裁庭审中金昊公司提出彩钢房工程不是其施工，第二次庭审又称彩钢房由其施工，仲裁委结合庭审情况及证据，对其施工的观点没有支持。2、金昊公司提起代位权诉讼还需**公司怠于行使权利。案涉工程已经结算并支付，**公司不存在怠于行使权利的情形，故金昊公司提起代位权诉讼缺乏法定条件。五、如本案继续审理，那么金昊公司违反《项目合作协议》约定，导致项目结算延误，工程回款拖延，其应当按照约定承担10%违约责任也应当作为审理范围，但一审法院对此没有审理。根据《项目合作协议》第三条约定，金昊公司负责项目结算和工程款结款工作，但该两项工作一直由**公司负责，金昊公司违反协议约定，故应当承担违约责任。综上所述，**公司认为金昊公司的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院支持其诉讼请求明显错误。为维护上诉人合法权益，上诉人请求二审法院依法查清本案事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

金昊公司辩称，一、原审判决中认定的涉案工程第三人和被告已结算并支付完毕，系指上诉人沈阳市**市政工程有限公司与另一上诉人沈阳沿海荣天置业有限公司之间工程款的支付，而该支付的工程款里面，并没有证据证明包含答辩人施工的彩钢棚款。所以原审法院判决没有错误。二、答辩人与上诉人沈阳市**市政工程有限公司之间虽然存在仲裁约定，但该约定只是约定答辩人与上诉人沈阳市**市政工程有限公司之间的纠纷由仲裁机构处理。而答辩人起诉沈阳沿海荣天置业有限公司，是基于上诉人怠于向沈阳沿海荣天置业有限公司追索债权，才导致答辩人行使代位追偿。对沈阳沿海荣天置业有限公司的追偿不适用答辩人与上诉人沈阳市**市政工程有限公司的协议中关于发生纠纷由仲裁机构处理的约定。所以，本案原审法院具有管辖权。何况在一审审理中，上诉人沈阳市**市政工程有限公司并没有提出是否具有管辖权的要求，而法律规定一审没有提出管辖权的，二审提出的，不存在审理，更何况本案不存在管辖权的问题。三、本案不存在一事不再理的原则。答辩人依据双方之间的协议曾就彩钢棚款向仲裁机关提出仲裁申请，当时仲裁机关认为没有证据证明沈阳沿海荣天置业有限公司已经将答辩人施工的彩钢棚款支付给上诉人沈阳市**市政工程有限公司，所以才驳回答辩人的仲裁申请。而答辩人施工的彩钢棚款，因为沈阳沿海荣天置业有限公司迟迟没有支付给沈阳市**市政工程有限公司，所以答辩人依据法律规定，代位行使追偿权在法院提起诉讼，不属于法律规定的一事不再理的规定。法院受理并审理是符合法律规定的。四、答辩人因沈阳市**市政工程有限公司怠于行使债权人的权利，所以答辩人代位行使追偿，是有法律规定的。答辩人与上诉人沈阳市**市政工程有限公司于2017年8月1日签订项目合作协议书，其中第五条第一项规定，甲方施工完成的作业区彩钢棚，在乙方走账，乙方扣除税金后将工程款返给甲方。事实上，在甲方，也就是答辩人单独施工的彩钢棚完工后，乙方，也就是上诉人沈阳市**市政工程有限公司没有将答辩人施工的彩钢棚款给付答辩人，为此答辩人依据双方的协议约定，向仲裁机关提出仲裁申请，要求沈阳市**市政工程有限公司给付答辩人施工的彩钢棚款。仲裁机构在审理中，认为没有证据证明沈阳沿海荣天置业有限公司已经将答辩人施工的彩钢棚款转给沈阳市**市政工程有限公司，沈阳市**市政工程有限公司也没有承认收到沈阳沿海荣天置业有限公司支付的由答辩人施工的彩钢棚款，所以驳回了答辩人的仲裁申请。时至今日在答辩人施工的彩钢棚早已完工并使用的情况下，上诉人沈阳市**市政工程有限公司并没有向沈阳沿海荣天置业有限公司追要这笔彩钢棚款。由于沈阳市**市政工程有限公司怠于行使债权追索，所以答辩人依据法律规定行使代位追索权，符法律规定。五、答辩人与上诉人沈阳市**市政工程有限公司之间是否存在违约，不是本案审理的范围。因为答辩人与沈阳市**市政工程有限公司之间如有违约，根据协议规定应由冲裁机关处理而不是法院审理。如果存在法院审理，对于答辩人起诉后，上诉人沈阳市**市政工程有限公司如认为存在违约而要求答辩人承担违约责任的话，上诉人沈阳市**市政工程有限公司应当在原审法院审理时提出反诉。而事实上，沈阳市**市政工程有限公司并没有提出要求违约金的反诉，况且上诉人沈阳市**市政工程有限公司与答辩人之间如有纠纷，应当按协议规定由仲裁机关审理而不是法院审理。综上，上诉人沈阳市**市政工程有限公司的上诉，没有任何事实及证据，应当予以驳回。

沿海置业公司述称，同我方上诉意见。

金昊公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告给付所欠原告施工的彩钢房款109,589.86元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年1月1日起计算至实际付清止）并承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年8月1日，原告与第三人签订《项目合作协议书》，约定，原告与第三人共同施工沈阳沿海国际中心景观绿化工程，工程结款额10%另加100,000元作为原告利润，其它为第三人利润，并对原告、第三人的权利义务进行约定，另约定原告施工完成的作业区彩钢棚，在第三人走账，第三人扣除税金后将工程款返还原告。

2017年8月25日，第三人和被告签订《沈阳沿海国际中心景观绿化工程合同》，被告将其中心景观铺装、绿化、围墙、景墙、大门水电安装工程等工程发包给第三人，合同价款6,396,856元。2017年9月20日，第三人和被告签订《补充协议（一）》，将原合同价款变更为6,801,279元，增加A1A4#楼区域硬铺装破损维修部分总价148,585元，材料加工棚部分总价132,547元，A3单元模块幕墙材料堆放场地硬化部分总价123,291元。2018年5月17日，第三人与被告又签订《补充协议二》，合同价款变更为8,680,431元，其中原合同6,396,856元，补充协议（一）金额404,423元，本补充协议金额1,879,152元。

合同签订后，各方即按合同约定履行各自的义务。2017年7月31日，针对材料加工棚签署工程完工确认单。涉案工程第三人和被告已结算并支付完毕，结算金额为9,299,768.36元。

另查明，针对涉案工程第三人曾于2019年向沈阳仲裁委员会申请仲裁，要求支付利润和违约金，沈阳仲裁委员会于2020年3月20日作出[2019]沈仲裁字19077号裁决书，裁决第三人支付原告利润502,158.54元，该裁决中认定第三人支付给原告的109,589.86元为利润所得。2020年申请仲裁，要求支付采钢房款109,589.86元、违约金及应得利润，被驳回。

一审法院认为，原告和第三人签订的《项目合作协议书》经沈阳仲裁委员会认定合法有效，一审法院予以确认。该协议中明确写明“原告施工完成的作业区彩钢棚，在第三人走账，第三人扣除税金后将工程款返给原告”，结合原告提交的工程完工确认单的时间，可以认定在原告和第三人签订《项目合作协议书》、第三人与被告签订沈阳沿海国际中心景观绿化工程合同》前即已施工完毕，对于彩钢棚的造价在补充协议（一）中予以确认为132,547元，故一审法院对该金额予以确认。被告抗辩补充协议一未加盖印章，但补充协议二双方加盖印章，对补充协议一的金额予以确认，认定补充协议一系双方的真实意思表示，对于金额应予以确认，故对被告的抗辩，一审法院不予采信。按《项目合同协议书》约定被告应将该款支付给第三人，在第三人处走账，第三人扣除税金后再支付给原告，现被告未举证证明将该款支付给第三人的证据，第三人怠于代原告向被告主张该款，故原告主张被告支付扣除税金后的彩钢棚款109,589.86元一审法院予以确认，被告应向原告支付。关于原告主张的利息，各方并未约定支付期限，故应自原告起诉之日起即2021年5月6日起计算，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于被告的抗辩和第三人的陈述没有证据予以证明，一审法院不予采信。

一审法院判决：一、被告沈阳沿海荣天置业有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告辽宁金昊消防设备有限公司彩钢房款109,589.86元及利息（自2021年5月6日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告辽宁金昊消防设备有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,839元，由被告沈阳沿海荣天置业有限公司承担。

本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。

本院认为，本案涉及三方当事人两种法律关系，沿海置业公司与**公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，双方存在施工合同关系，**公司与金昊公司签订《项目合作协议》，双方存在合作关系。金昊公司起诉沿海置业公司承担清偿义务，按其主张法律依据是代位权，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”依据上述法律规定，代位权成立的首要条件是债权人金昊公司对债务人**公司享有合法到期的债权。本案中，金昊公司与**公司签订的《项目合作协议》第七条约定了仲裁条款，双方的债权纠纷就应通过仲裁途径解决。2020年9月，金昊公司就本案争议的彩钢棚工程款向沈阳仲裁委员会申请仲裁，要求**公司给付相应工程款。该委作出[2020]沈仲裁字第20194号裁决书，裁决驳回金昊公司的仲裁请求。依据该裁决，金昊公司对**公司尚不享有合法到期债权，庭审中，双方也未能就债权债务纠纷达成一致意见，故现有证据下，金昊公司的主张不符合代位权首要条件，因此，金昊公司的主张本院不予采纳。

退一步讲，即便金昊公司以案涉彩钢棚施工人的身份向发包人沿海置业公司索要工程款，承包人**公司和发包人沿海置业公司已经结算并履行完毕，相关案件已经调解结案，金昊公司向沿海置业公司主张权利亦缺乏事实和法律依据，不应支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初6470号民事判决；

二、驳回原告辽宁金昊消防设备有限公司诉请请求。

一审案件受理费2839元，由辽宁金昊消防设备有限公司负担；上诉人沈阳市**市政工程有限公司预交的二审案件受理费2839元、上诉人沈阳沿海荣天置业有限公司预交的二审案件受理费2839元，均由辽宁金昊消防设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年七月二十一日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　李慧妍

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。