上诉人***与被上诉人宜春市瑞发房地产开发有限公司、原审第三人宜春市第九建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宜中民四终字第123号

上诉人（原审原告）：***，男。

委托代理人：张雪术，江西甘雨律师事务所律师。

委托代理人：钟林华，江西甘雨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宜春市瑞发房地产开发有限公司，住所地江西省宜春市宜万路447号。

法定代表人：易炳明，该公司董事长兼总经理。

委托代理人：孙小斌，江西爱心律师事务所律师。

原审第三人：宜春市第九建筑工程有限公司，住所地江西省宜春市。

法定代表人：谢圣生，该公司董事长。

上诉人***为与被上诉人宜春市瑞发房地产开发有限公司（以下简称瑞发房地产公司）、原审第三人宜春市第九建筑工程有限公司（以下简称宜春九建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2013）袁民二初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴刚担任审判长，与审判员黄若凡、代理审判员罗武平参加的合议庭，书记员李星宇担任记录，于2015年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人张雪术、钟林华，被上诉人瑞发房地产公司的委托代理人孙小斌到庭参加了诉讼。原审第三人宜春九建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，宜春市袁州区温汤镇月泉湾小区共12栋住宅楼系由瑞发房地产公司开发建设，2008年7月10日、2009年3月20日，该公司通过招标方式先后将该小区一期、二期的土建及水电安装工程发包给宜春九建公司建设，并签订《建设工程施工合同》。合同签订后，***与姚学文等六人以宜春九建公司的名义（庭审中均承认是挂靠关系）与瑞发房地产公司又分别签订了建筑工程施工合同，约定每人承包两栋楼的具体施工。六份合同对具体的承包方式、工程单价和钢筋等材料等特别约定的内容基本一致。***与钟祖平合伙负责其中2#楼、3#楼工程项目的施工，并于2008年8月1日以第三人宜春九建公司代理人身份与瑞发房地产公司项目部签订了一份《建设工程施工合同》，合同加盖了瑞发房地产公司项目部和宜春九建公司的印章，瑞发房地产公司股东易彭辉、钟祖平、***均在该合同上签名。该合同主要约定：开工日期为2008年8月9日，竣工日期为2009年1月9日；合同价款为2632506元，采用按实际竣工建筑面积541元／㎡（含建筑税率）包工包料（大包干）方式；合同价款中包括的风险范围为：钢筋价格按浮动价格进行调整；按建筑面积施工方应交60000元／1000㎡风险保证金进瑞发房地产公司账内（即押金）；风险费用的计算方式为：钢筋综合定价5500元／吨计算，超出5400-5600元／吨按实际额进行结算调整，其他材料不作调整；工程款（进度款）支付方式和时间为：①工程开工后，地下室至第三层主体工程每完成一层返还保证金的25%；②第四层至五层主体工程，每完成一层即付总造价的10%，主体工程全部验收后，付至50%为止，粉刷工程完成一半后，再付总造价的10%，等全部工程竣工再付总造价的10%，验收后即付清97%，验收期为一个月，由于瑞发房地产公司原因未在一个月内验收，工程款应付至总造价的90%，提留3%的质量保证金；瑞发房地产公司应按期付款，违约按3‰支付滞纳金，宜春九建公司如延误工时违约，应按3‰支付滞纳金。2008年8月5日，双方再次签订了一份《建设工程施工合同》，两份合同内容一致。此后双方还签订了一份补充协议，将包干价541元／㎡调整为551元／㎡。合同签订后，***组织人员于2008年8月12日进场施工。

2010年1月10日、11日，瑞发房地产公司对2#楼、3#楼先后办理了验收，2012年8月24日，宜春市城乡规划建设局对“月泉湾”小区的工程项目颁发了建设工程规划验收合格证，该小区住房已交付使用。另外，***与钟祖平于2009年4月27日签订了一份协议，钟祖平退出合伙，由***负责工程未完事务。2010年2月间，瑞发房地产公司对2#楼、3#楼的工程项目进行了结算，并向***发送了《工程预（决）算书》一份。该决算书中载明的2#楼、3#楼的主体工程两栋，建筑面积为4134.64㎡，单价为551元／㎡，工程款为2278186.64元，加上基础超深工程款94534.8元、主体减层分摊基础1／5计工程款为33505元，以及其他增加的工程项目共计工程款2453488.74元，扣减钢筋调价91343.74元（95.448吨，每吨价格在4543元-5500元之间），冲减屋面防水工程款13978.44元（998.46㎡，14元／㎡），同时冲减施工用电、用水费等共扣减工程款144348.41元，在扣除所有核减项目后，瑞发房地产公司应支付姚学文的工程款为2309140.33元。随后，瑞发房地产公司按此决算书向***付清了剩余工程款，2011年1月31日支付了最后一笔工程款7万元（包括质保金）。一审庭审中，***认可瑞发房地产公司陈述的付款时间，并认可质保金包含在工程款中已经一并退还。

2013年5月16日，***委托江西甘雨律师事务所律师向瑞发房地产公司发送律师《催告函》一份。主要内容为：姚学文、龙新平、***分别承包了温汤镇“月泉湾”部分建筑工程，并按质按量交付了建筑工程，瑞发房地产公司确认***实际竣工面积为4134.64㎡，根据合同约定，瑞发房地产公司应支付***工程款2378186.64元。瑞发房地产公司以施工期间钢筋价格下落为由，少支付***工程款91343.74元。依据合同第23条之规定，双方约定的钢筋综合定价5500元／吨计算，超出5400-5600元／吨以超出价格计算，未约定钢筋价格低于5500元／吨应以市场价格计算。因此，瑞发房地产公司以钢筋市场价格低于5500元／吨而扣减工程款，不符合双方合同的约定和法律规定，是违约行为，应承担因迟延支付工程款造成***的利息损失。2013年5月21日，瑞发房地产公司对此律师函进行了回复，主要内容有：一、姚学文、龙新平、姚学文承建的工程不仅未按期完工，而且工程存在严重质量问题；二、关于少付工程款问题，也是姚学文、龙新平、姚学文错误理解了合同相关条款的含义。事实上，瑞发房地产公司早已与其三人结清了全部工程款，不存在还欠付工程款。理由是：1、双方签订的建设工程施工合同第23.2款规定的真正含义是：由于工程造价是大包干，而当时钢筋市场价不稳定，为了使合同双方均避免不必要的损失，于是就钢筋单项材料约定按浮动价格进行调整，同时约定在5400-5600元／吨差价波动范围内，综合定价5500元／吨计算；超出这个范围之外，无论是高于5600元／吨还是低于5400元／吨，均按实际价格进行结算。姚学文等三人片面理解“超出”即为“就高不就低”的含义，是断章取义和偷换概念的错误理解。2、瑞发房地产公司早在2010年2月份就与其三人对所建的工程项目进行了决算，当时双方按合同约定，除每平方米551元的造价进行计算外，对工程的其他许多增减项目和应扣减费用也一并进行了计算，其中就包括钢筋的浮动调差。双方对工程款决算后，姚学文、龙新平、***三人全部领取了工程余款。三年质保期到期后，三人又于2012年7月份领取了质保金，期间三人均未提及来函之事。3、瑞发房地产公司开发的“月泉湾”工程项目共分为六个标盘分别对外承包，姚学文、龙新平、***均挂靠宜春九建公司分别承包一个标盘，六个标盘承包模式及钢筋的差价调整、决算方式均一样，其他承包人至今均未提出异议。嗣后，由于双方就钢筋调差扣减工程款问题多次协商无果，***诉至法院，要求对其施工的工程进行结算；要求瑞发房地产公司支付拖欠工程款的利息2万元。

原审法院认为，双方争议的焦点：1、***的诉讼主体资格是否适格；2、瑞发房地产公司是否应与***就涉案工程重新结算，及该诉讼请求是否超过诉讼时效；3、瑞发房地产公司是否应支付***工程款96335.54元（钢筋调差91343.24元，屋面防水工程4992.3元），及该项诉讼请求是否超过诉讼时效；4、瑞发房地产公司是否应向***支付拖欠工程款的利息2万元，及该诉讼请求是否超过诉讼时效。

一、关于***的诉讼主体资格是否适格问题。就***的诉讼主体问题，已经江西省宜春市中级人民法院二审审理，确认***是“月泉湾”小区第2#楼、3#楼的实际施工人，有权起诉瑞发房地产公司，故***是本案的适格原告。

二、关于瑞发房地产公司是否应与姚学文就涉案工程进行重新结算，及该项诉讼请求是否超过诉讼时效问题。瑞发房地产公司提供的监理报告和验收报告已证实，***承建的“月泉湾”小区第2#楼、3#楼是在2010年1月验收合格，2012年8月24日，整个小区工程验收合格并交付使用，决算书亦是在2010年2月发送给***。虽然***在庭审中对验收时间有异议，认为工程是在2009年交付使用的，但其未提供证据证实，且其承认收到了决算书，故该院确认瑞发房地产公司于2010年2月已将决算书送达给了***。该决算书中已明确载明钢筋款和屋面防水工程款等部分项目和费用进行了核减，瑞发房地产公司也已按该决算书计算的工程款金额，包括质保金在内，将工程余款全额支付给了***，庭审中***对瑞发房地产公司陈述的付款时间予以了认可。上述事实应视为***对瑞发房地产公司的决算书予以认可，且双方已实际履行了该份决算书。***在2010年2月收到该决算书时已经知道钢筋调差和防水屋面工程的部分工程款被核减的事实，其两年内未向瑞发房地产公司提出书面异议，亦未向相关部门主张撤销该份决算书，重新结算工程款，其2013年5月向瑞发房地产公司提出的也仅是对钢筋调差的异议，并未要求对整个工程项目重新结算。并且，2013年7月5日姚学文提起本案诉讼的主张也仅是要求支付核减的钢筋调差款，并未主张对整个工程项目进行重新结算，而直至2014年4月15日本案重审期间，才提出重新结算工程项目的诉讼请求。因此，***的该项诉讼请求已超出法律规定的两年诉讼时效，且没有事实和法律依据，故该院不予支持。

三、关于瑞发房地产公司是否应支付***工程款96335.54元（钢筋调差91343.24元，屋面防水工程4992.3元），及该项诉讼请求是否超过诉讼时效问题。该扣减的工程款***在2013年5月已书面向瑞发房地产公司提出异议，并于2013年7月就此提起诉讼，诉讼时效已中断，***的该项诉讼请求没有超过诉讼时效。对于瑞发房地产公司是否应支付***工程款91343.24元问题。本案中，***与瑞发房地产公司在庭审时，均承认***是挂靠第三人宜春九建公司与瑞发房地产公司签订合同并实际施工，故2008年8月1日***以第三人宜春九建公司名义与瑞发房地产公司签订的《建设工程施工合同》已违反了法律规定，属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因***实际施工的工程已竣工验收合格，故其有权要求瑞发房地产公司按照合同约定支付工程款。由于***在双方签订的合同中约定了价款按实际竣工建筑面积551元／㎡（含建筑税率）包工包料（大包干）方式结算，同时也约定了钢筋价格按浮动价格进行调整，钢筋综合定价5500元／吨计算，超出5400-5600元／吨按实际额进行结算调整，其他材料不作调整。本案中，双方的主要争议点就是对该条款的理解存在分歧，***认为只有在钢筋的市场价超过5500元／吨时按市场价格计算钢筋款，如果未超过，则按5500元／吨计算，不存在低于5400元／吨时按市场价格计算。而瑞发房地产公司认为在5400元／吨-5600元／吨之间的，按5500／吨计算，低于5400元／吨或高于5600元／吨的按市场信息价格计算。该院认为，综合本案情况看，首先双方签订合同的时间为2008年8月，在此之前2008年5月的钢筋市场信息价格为5500元／吨，到2008年8月为5490元／吨，钢筋价格存在下降的浮动趋势，其次从字面意思理解，瑞发房地产公司的说法更符合建筑行业的交易习惯，兼顾到了合同双方的风险，更符合公平交易的原则。***“就高不就低”的说法显失公平。***实际使用钢筋时间为2008年9月至2008年11月，这期间宜春市建筑材料中钢筋的市场平均信息价格为3951元／吨，瑞发房地产公司以此价格扣减钢筋调差价款91343.24元并未违反合同约定，亦未违反法律规定。故对***要求被告瑞发房地产公司支付钢筋调差款91343.24元的诉讼请求，该院不予支持。对于***认为瑞发房地产公司多扣减屋面防水工程款4992.3元的问题，由于2010年2月瑞发房地产公司的决算书已经载明扣减屋面防水工程款13978.44元，***直至起诉前未向瑞发房地产公司主张多扣减了4992.3元，已经超过了两年的诉讼时效。

四、关于瑞发房地产公司是否应向***支付拖欠工程款的银行利息2万元，及该诉讼请求是否超过诉讼时效问题。因***在2013年5月已向瑞发房地产公司提出书面异议，主张过利息，故本案***主张利息的请求没有超过诉讼时效。但由于瑞发房地产公司扣减***钢筋调差价款91343.24元和屋面防水工程款4992.3元，并未违反合同约定和法律规定，且双方已实际履行了瑞发房地产公司制作的决算书，瑞发房地产公司并不存在拖欠***工程款问题，也即不存在支付利息的问题。故对***的该项诉讼请求，该院不予支持。

第三人宜春九建公司在本案中不承担责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2627元，由***负担。

上诉人***不服上述判决，向本院提出上诉，请求二审撤销一审判决，判决支持上诉人的诉讼请求。其理由：一、一审判决错误认定双方合同第23条为双方的风险条款。双方合同采取大包干方式确定工程款，发包方把全部风险推给了施工方，使施工方的利润没有保障，本案大包干价是551元／㎡，比九建公司中标的大包干价低了239元／㎡，发包方已经将上诉人的利润压缩到最低。上诉人与被上诉人签订合同时已经接受了明显偏低的大包干价，工程竣工验收后却拿不到大包干的工程款，被被上诉人单方决算扣减钢材差价，一审法院不支持上诉人的合理诉求明显不公。二、一审判决错误认定钢材价格。按照规定工程决算书应该由施工方制作，然后发包方核对确认，一审法院对客观事实不顾，以上诉人收受了工程款视为上诉人对决算书的认可，作出了错误认定和判决，损害了上诉人合法权益。三、一审判决适用法律错误。按照诉讼时效的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，本案双方并未就工程款决算达成一致，并且房屋7层变更为6层是对施工合同的变更。而一审法院以超过诉讼时效为由不支持上诉人要求重新结算工程项目的诉求，明显偏袒被上诉人。

被上诉人瑞发房地产公司未书面答辩，其代理人开庭审理中口头答辩称，合同大包干价包含了钢材的上下浮动价，并不是上诉人认为的只调高不调低，钢材价格应该按照市场信息价格定价，请求二审维持一审判决。

原审第三人宜春九建公司未答辩。

本院经审理查明，一审查明的主要事实属实，上诉人提供了二组证据：1、上诉人施工的4#楼、6#楼立面图和剖面图；2、照片。用以证明4#楼、6#楼设计为7层，实际建成6层。被上诉人经质证，对该二组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该二组证据与本案争议的焦点和审理范围无关。本院认为，该二组证据均不属于新证据，且与双方争议的钢材调减价格和上诉人的诉讼请求没有关联性，不需要作为本案的事实认定。被上诉人和原审第三人均未提供新的证据，故二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是对双方签订的合同条款所约定的钢材价格调整的理解和适用问题，即本案钢材价格是否应该按照市场信息价格调减的问题。首先，虽然本案合同采取了大包干的工程价款，但同时合同约定：“合同价款中包括的风险范围为：钢筋价格按浮动价格进行调整；……风险费用的计算方式为：钢筋综合定价5500元／吨计算，超出5400-5600元／吨按实际额进行结算调整，其他材料不作调整”。该合同条款一是明确约定了钢材价格“按浮动价格进行调整”，二是明确了超出5400-5600元／吨范围的“按实际额进行结算调整”。因此，钢材价格的调整符合双方合同约定。其次，2008年5月6日，江西省建设厅赣建办（2008）27号《关于加强建设工程建筑材料价格动态管理工作的通知》提出了如下意见：“一、凡2007年7月1日以后完成的工程量因钢材等主要建筑材料价格异常上涨或下跌所产生的价差问题，承发包双方应本着实事求是、公平合理、风险共担、平等协商的原则处理。1、施工合同采用固定价的工程，合同中约定了风险范围和风险费用计算方法，以及明确了风险范围以外单价调整方法的工程，按合同约定调整材料价差。……7、材料价差以合同约定的价格与承发包双方认定的价格，或合同约定的价格与建设工程造价管理机构发布的同时期同类规格、品种信息价的差额为依据计算材料价差。……9、已办理工程结算的工程，不再计算材料价差”。因此，钢材价格的调整符合建设管理部门的规定。第三，上诉人并没有提供合法有效的证据，证明其购买的钢材价格高于建设管理部门发布的市场信息价。另外，本案涉案工程2010年2月就已经进行了决算，并已结算完毕，而直至2013年5月上诉人才委托律师发函，对决算扣减钢材价差提出异议，上诉人要求对工程重新决算的诉求明显超过了法定的诉讼时效。综上，调整钢材价格既是双方的合同约定，也符合实事求是、公平合理、风险共担、平等协商的原则，与建设管理部门的规定也是一致的。因此，被上诉人在工程结算时按照钢材的实际市场信息价格计算工程造价符合法律规定，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决事实清楚，适用法律和处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2927元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　刚

审　判　员　　黄若凡

代理审判员　　罗武平

二〇一五年十月二十六日

书　记　员　　李星宇